裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第565號民事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決95年度訴字第565號原告屏東縣崁頂鄉農會法定代理人乙○○訴訟代理人 陳世明 律師被告甲○○
戊○○上1人訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國96年3月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十四年度執字第一六四九二號清償債務強制執行事件，就被告戊○○所有如附表二不動產拍賣所得價金，所為之民國九十五年六月十九日屏院惠民執癸字第94執16492號通知定實施分配之分配表，內載分配與被告甲○○之表1次序4即債權原本新臺幣壹拾陸萬元、利息新臺幣貳拾萬零壹佰叁拾貳元、違約金新臺幣壹佰肆拾陸萬零玖佰陸拾元，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。原告起訴時，原係請求如附表一編號1所載之事項，嗣變更請求如附表一編號2之事項，核係屬單純減縮應受判決事項之聲明，揆之上開規定，應予准許。
二、原告主張：被告戊○○原為附表二土地（下稱系爭土地）所有權人，嗣經本院94年度執字第16492號強制執行事件，已由第三人丙○○拍定取得。上開拍定所得之價金，前因系爭土地於民國69年間，由被告戊○○設定第1順位抵押權予被告甲○○（下稱系爭抵押權），原告則為第2順位抵押權人，被告甲○○依據系爭抵押債權取得對上開強制執行事件之拍賣價金優先於原告分配之權利，然系爭抵押債權係為擔保被告間於64年間就系爭土地簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），被告甲○○因系爭土地無法分割辦理過戶登記，得對被告戊○○主張之債務不履行損害賠償請求權，但上開損害賠償請求權於系爭抵押權設定登記時尚未發生，被告甲○○即不得以系爭抵押債權列入上開拍賣價金之分配等語，並聲明：如主文第1項。
三、被告則以：被告甲○○於64年6月27日向被告戊○○買受系爭土地其中約150坪之土地，雙方並簽定系爭買賣契約，且有載明上開買受土地之位置。被告戊○○為擔保系爭土地可分割辦理過戶登記之履行、及不履行時之契約債權，故設定系爭抵押權，以滿足被告甲○○就系爭買賣契約之債權。系爭土地因迄今無法辦理分割，以致被告戊○○尚未將被告甲○○上開買受之土地範圍辦理過戶登記，被告戊○○即負有債務不履行之責任，而被告甲○○得對被告戊○○主張之債務不履行損害賠償請求權即從屬於系爭抵押權，被告甲○○就該拍賣價金自應得受分配等情置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，且經調閱本院執行處94年度執字第16492號卷查明無訛，堪信為真實：
㈠、原告以被告戊○○為債務人，向本院聲請對被告戊○○所有之系爭土地聲請強制執行，經本院執行處以94年度執字第16492號事件受理；因有被告甲○○為系爭土地之抵押權人，經本院於95年6月19日就系爭土地拍得價金作成屏院惠民執癸字第94執字第16492號分配表（下稱系爭分配表），並定於95年6月29日實行分配，其中被告甲○○上開抵押額列為系爭分配表表1次序4受償。
㈡、原告於95年6月26日以被告甲○○對債務人即被告戊○○之抵押債權不存在為由具狀陳報；本院執行處以原告聲明異議為實體法律關係之爭執，通知原告提起分配表異議之訴。
五、經兩造整理後，本件爭點為：系爭2筆土地於民國69年7月25日設定登記抵押權人為被告甲○○，該抵押權擔保何種債權？該擔保債權於設定抵押權登記時是否存在？被告甲○○得否以該抵押債權受有系爭分配表表1次序4所載之受分配額？茲分敘如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權為：被告甲○○倘未能依系爭買賣契約取得被告戊○○出賣之土地所有權，而得對被告戊○○主張債務不履行之損害賠償請求權，為兩造不爭執，並有系爭買賣契約書第7條記載「在未分割前，後金付清當時乙方（即被告戊○○應即備妥設定抵押權新台幣壹拾陸萬元整第一順位設定」可佐（本院卷8頁），應堪認定。
（二）按一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，是為抵押權成立上之從屬性。而最高限額抵押權係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，，至設定之時，所擔保之債權是否存在，在所不問；將來發生之債權，祗須在最高限額抵押權存續期間內，仍為該抵押權效力所及。故一般抵押權與最高限額抵押權之內容及其性質並不相同。系爭抵押權為一般抵押權，有土地登記謄本可按（本院卷80頁、82頁），且擔保之債權為債務不履行之損害賠償；又，系爭土地地目為「旱」，為農地使用，系爭抵押權於69年7月25日設定登記之際，系爭土地之處分仍受89年1月26日修正前土地法第30條、農業發展條例第22條規定，不得移轉為共有及分割，故被告間關於系爭買賣契約之履行，被告甲○○得循上開法律修正後之規範，請求被告戊○○移轉系爭買賣契約約定之應有部分及辦理分割登記，倘若系爭土地得合法辦理分割及所有權移轉登記，而戊○○仍不履行，此際始生債務不履行損害賠償請求權問題。綜上，系爭抵押權於69年間設定時所擔保之上開債務不履行之損害賠償請求權尚未發生，而系爭抵押權所擔保之債權既未發生而不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即屬無效，被告甲○○自不得以系爭抵押債權，受有如系爭分配表表1次序4所載之分配額。
六、綜據上述，系爭抵押權設定之時，即違反抵押權從屬性而無效，原告提起本件分配表異議之訴，請求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與本案判決之結果無影響，爰不予論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年3月30日
民事第二庭審判長法官阮世賢
法官楊文廣法官林孟和以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔣開屏中華民國96年3月30日附表一：
┌────┬────────────────────────────────┐│編號│聲明│├────┼────────────────────────────────┤││變更前聲明：（本院卷第2頁）│││1.本院94年度執字第16492號清償債務強制執行事件，被告甲○○所分配│││新臺幣（下同）1,609,346元之債權額，應減為0元參與分配。││1│2.確認被告間就附表二之土地，於民國69年7月25日登記，設定權利範圍│││各3分之1，登記字號：69年東地字第011183號之抵押權所擔保之16萬│││元、利息、違約金債權不存在。│││3.附表二之土地於民國69年7月25日登記，設定權利範圍各3分之1，登│││記字號：69年東地字第011183號之抵押權登記，應予塗銷。│├────┼────────────────────────────────┤││變更後聲明：（本院卷第363-1、365頁）│││本院94年度執字第16492號清償債務強制執行事件，就被告戊○○所有如││2│附表二不動產拍賣所得價金，所為之民國95年6月19日屏院惠民執癸字第9│││5執16493號通知定實施分配之分配表，內載分配與被告甲○○之表1次│││序4即債權原本16萬元、利息200,132元、違約金1,460,960元，應予剔│││除，不得列入分配。│└────┴────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬───┬─────┬────┐│編號│土地標示│地目│面積│權利範圍│││││(平方公尺)││├──┼─────────────┼───┼─────┼────┤│1│屏東縣○○鄉○○段○○○號│旱│4363.19│11分之10│├──┼─────────────┼───┼─────┼────┤│2│同上段50-1號│旱│314.70│全部│└──┴─────────────┴───┴─────┴────┘