裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)緝字第2號刑事判決
裁判日期：民國106年09月20日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)緝字第2號上訴人即被告 帥華生 上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院87年度訴字第805號，中華民國88年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第14518、16492號、87年度偵字第540、2263、4755、4789號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告帥華生於民國00年間受僱於同宏國際有限公司（下稱「同宏公司」），明知同宏公司不得經營期貨服務業務，竟連續以輔導名義，及以不同之專線電話為幕後操控，使依報紙廣告應徵而來之兼職人員產生獲有穩賺暴利印象，且新加入者可以承接前手帳戶內美金2,000餘元至6,
000餘元不等之信用等方式，誘惑該等兼職人員加入投資外匯槓桿保證金交易。一旦該等兼職人員與同宏公司簽訂「客戶協議書」、「委任通知書」、「諮詢服務合約書」等成為客戶，約定由同宏公司提供外匯交易資訊，並得代客下單後，則稱已代存入美金5,000至40,000元不等，與協議所約定之相同金額於前揭交易之信用帳戶內，並積極慫湧實際下單操作，且要求於一定時間內依約交付等值之新臺幣，使渠等欺瞞之客戶信以為真，除少數較細心之客戶外，均交付與美金等值之新臺幣。並佯稱將代客戶轉匯至澳門商高輝公司，而實際並未將之匯往高輝公司。為避免客戶提早退出並取回帳戶內餘額（即出金），則規定每手（即每完成交易一次）以美金1,000元之保證金為單位，依槓桿原理可買賣美金100,000元之外幣，以匯率差額計算盈虧，若當日買賣，每個關係人帳戶內至少保留1,000美元（即平倉）；若隔日買賣，則帳戶內至少要保留有2,000美元（即留倉）。每次平倉客戶需繳交每手80美元予同宏公司，且依保證金多寡需交易49手（需繳納手續費為3,920美元）或98手（需繳納手續費為7,840美元），或196手（需繳納手續費為15,680元）不等才能出金，由於規定交易手數甚高，且同宏公司以上揭拉大客戶虧損之詐術，使客戶賠遠多賺，少有人之財力足以達到規定之手數而得以出金，而 任由渠 等蠶食鯨吞客戶存入之款項。於實際操作時，如係客戶親自至盤房下單交由盤房之工作人員，以專線向高輝公司敲價，除以前揭「以逢賺報低，逢賠報高，降低客戶的盈餘，拉大客戶之虧損」方式詐欺客戶外，並有以要求不知情之盤房工作人員，對客戶所下之買賣單據，不按規定打時間戳，以作為操控輸贏之便；如客戶委託被告帥華生操作，起初於代客操作時，均使客戶有賺進，於博取客戶信心後，即大肆操作，同以上揭虛報輸贏之方式，使客戶虧損連連，並於虧損時，要求客戶補足差額，俾得繼續詐欺，被告帥華生以上揭詐欺、違反期貨交易法之規定，未經主管機關許可，經營期貨服務業為業，嗣於同年
6月18日為警查獲後，渠等仍繼續以上揭手法經營同宏公司，至同年7月間止。因認被告帥華生涉犯刑法第340條、第
339條之常業詐欺、期貨交易法第112條第4、6、7款等罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年
7月1日修正施行之刑法第2條第1項亦有明定。再修正前刑法第80條第1項第2款及第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。前項期間自犯罪成立之日起算。
…但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；修正後刑法第80條第1項第2款及第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。另修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條則規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第
1項各款所定期間四分之一者。依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。綜上，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果以修正前刑法第80條較有利於行為人，且依刑法第
2條第1項規定適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例要旨參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之關於追訴權時效之規定。
三、經核本案追訴權時效之計算如下：㈠公訴意旨所載被告帥華生涉犯期貨交易法第112條第4款、
第6款、第7款、刑法第340條、第339條第1項等罪嫌，其法定最高本刑為7年以下有期徒刑，是屬「最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪」，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效期間為10年。又依修正前刑法第83條第3項之規定，該追訴權時效因通緝之事由，應另行加計4分之1之時效停止期間，故本案追訴權時效期間為「12年6月」。又依修正前刑法第80條第2項之規定，追訴權時效期間係自犯罪行為終了之日起算。本案起訴書記載被告帥華生與同案被告 楊金法 、 蔡欣欣 自85年間起受僱於同宏公司，與同案被告 郭少健 、 郭少斌 共同以同宏公司名義經營期貨服務業務，至86年6月18日曾為警查獲，惟仍繼續經營至86年7月間止，是本案犯罪行為終了日應以86年7月31日起算，其追訴權時效原應於99年1月31日完成。
㈡惟修正前刑法第80條第1項所謂追訴權因一定期間「不行使
」而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故刑法修正前追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。而追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實施偵查、審理，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，此觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨，應無疑義。又修正前刑法第83條規定：追訴權時效，如依法律規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為係追訴權之行使，除依法律規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行外，原則不生停止時效進行之問題。
㈢本案依卷內資料顯示，自檢察官86年6月20日開始實施偵查
時起，歷經：⑴87年5月11日提起公訴；⑵87年5月18日繫屬於原審法院即臺灣臺北地方法院，嗣於88年12月30日判決；⑶被告帥華生提起上訴後，於89年3月10日繫屬本院，93年10月12日判決；⑷被告帥華生提起第三審上訴，於94年1月5日繫屬最高法院，94年3月3日結案發回更審；⑸94年
3月11日繫屬本院更一審，嗣因被告帥華生逃匿而於94年5月16日發布通緝迄今，有各該案卷紀錄可稽。依上可知，自86年6月20日臺北地檢署開始偵查，至本院更一審於94年5月16日發佈通緝止（共7年10月26日）之期間，臺灣臺北地方法院檢察署、原審法院、本院及最高法院各對被告被訴上開罪嫌進行偵查及審理，並無追訴權不行使之情形，是於計算追訴權時效期間時，自應予以加計（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議及司法院釋字第123號、第138號解釋要旨參照）。另本件自臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴至案件移送原審法院繫屬，以及案件於原審法院、本院、最高法院及最高法院撤銷發回本院更審之案件移送期間，合計5月又26日，在此等期間內，檢察機關與法院均未對被告有任何追訴權行使之作為，而該等期間之長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在追訴權時效之權益，上開各段期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形。此段期間內，追訴權時效應繼續進行。
㈣綜上，依卷存資料，被告帥華生涉犯期貨交易法第112條罪
嫌，其追訴權時效期間10年，自86年7月31日起算，另加計因通緝時效停止所加計之期間2年6月（即10年之四分之一），及自檢察官86年6月20日開始實施偵查時至本院更一審發佈通緝止之期間7年10月26日，扣除上開案件移審期間5月又26日，則至106年5月18日被告尚未緝獲止，其追訴權時效期間已告屆滿（計算式：【行為終了日（86年7月31日）】＋【追訴權時效期間（10年）】＋【因通緝時效停止進行之2年6月】＋【開始偵查日（86年6月20日）至本院更一審發佈通緝日（94年5月16日）止，此段期間追訴權亦無不行使之情形，自應予加計而延後時效完成時間，計7年10月26日）】－【案件移審，追訴權未行使，追訴權時效應繼續進行期間，共計5月又26日）】＝106年7月1日）。
四、被告經本院於94年5月16日發布通緝，有本院94年5月16日院信刑忠緝字第0940000015號通緝書1件在卷可稽。茲被告迄今仍未緝獲歸案，其所涉犯上開犯行追訴權已因時效完成而消滅。原審雖以被告帥華生罪證明確，而諭知有罪之判決，並經被告不服提起上訴，指摘原判決不當。然本案既因被告經通緝後已時效完成，已詳前述，且為原審判決所未及審酌，雖非上訴意旨指摘所及，然原判決結果既有可議，自應由本院撤銷改判，諭知被告免訴之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年9月20日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官陳明偉法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國106年9月20日