裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1128號刑事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1128號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人郭隆偉律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2245號，中華民國95年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9203號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，販賣第一級毒品所得之新臺幣柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因叁包（合計淨重零點肆玖公克），沒收銷燬之；電子磅秤壹臺、杓子肆支、注射針筒伍支、夾鏈袋貳拾玖包，均沒收之；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾柒包（合計重叁拾點伍柒陸公克），沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、甲○○曾因施用第二級毒品案件，於民國九十一年間經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十一年十一月十五日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣，嗣於不詳時地，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿順 」之成年男子，以不詳金額，購入數量不詳之海洛因後，竟於九十四年十月間，起販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意，先利用其所有之電子磅秤、杓子、夾鍊袋，將上揭海洛因秤重分裝後，再於其位於彰化縣彰化市○○里○○○街○○○巷○號住處，先後為下列多次販賣第一級毒品海洛因行為：
㈠自九十四年十月間某日起，至同年十一月中旬止，由 劉惠伶
先以電話與甲○○聯絡表明欲購買海洛因，二人談妥，劉惠伶即前往甲○○上開住處，由甲○○以每次新臺幣（下同）五百元或一千元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予劉惠伶六次（其中五百元三次、一千元三次，甲○○並均當場將劉惠伶購得之海洛因放置於針筒內供劉惠伶當場施用），共計獲利四千五百元。
㈡於九十四年十一月十五日中午一時許，由 林宜慧 前往甲○○
上開住處，表明欲購買海洛因，甲○○即以五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予林宜慧一次，並由甲○○將林宜慧購得之海洛因添加於香煙中供林宜慧當場施用，甲○○因而獲利五百元。
㈢自九十四年十月起，至同年十一月十七日為警查獲前某日止
，由 林雅雯 先以電話與甲○○聯絡表明欲購買海洛因，二人談妥，林雅雯便前往甲○○上開住處，由甲○○以每次五百元價格，連續四次販賣第一級毒品海洛因予林雅雯，並均由甲○○將林雅雯購得之海洛因放置於注射針筒內供林雅雯當場施用，甲○○因而獲利共計二千元。
三、甲○○於向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿中」之成年男子，以不詳金額，購入數量不詳之甲基安非他命後，復另行起意，基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，分別於九十四年十一月十二日及同年月十七日，在其上開住處，無償轉讓實際數量不詳（供一次施用）之第二級毒品甲基安非他命予 周鎮 岳各一次，供周鎮施用。
四、嗣於九十四年十一月十七日十五時五分許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在甲○○之上開住處扣得第一級毒品海洛因三包（合計淨重０．四九公克）、第二級毒品甲基安非他命十七包（合計重三０‧五七六公克），甲○○所有，供販賣第一級毒品所用之電子磅秤一台、杓子四支、注射針筒一支，及甲○○所有預備供販賣第一級毒品所用之注射針筒四支及夾鏈袋二十九包，暨並無證據證明與販賣、轉讓毒品有關之現金三萬四千元、大麻煙絲一包（淨重一‧二六公克）、吸食器一組，始查知上情。
五、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：下列證人劉惠伶、 林怡慧 之警訊證述固屬被告以外人於審判外之陳述，然與其等於警訊及原審法院審理時證述之主要情節相符，本案當事人、辯護人於本院調查證據時，就此證據能力問題並未聲明異議，且本院審酌上開筆錄作成之情況尚無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，自得為證據；又證人林雅雯之警訊證述固與其於原審法院之證述不符，而刑事訴訟法第一五九條明定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，然同條之二亦明定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，是並非被告以外之人之警訊筆錄即無證據能力，本院審酌證人林雅雯警訊筆錄作成狀況，與被告間並無情誼糾葛，不致誣陷等情，認證人林雅雯警訊陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，當事人、辯護人於本院調查證據時，就此警訊筆錄之證據能力問題又未聲明異議，是認此警訊筆錄具有證據能力（併詳后）；本院復審酌劉惠伶、林怡慧、林雅雯於偵查中之證述均經具結，有各該證人之結文在卷可憑，且無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項之規定，認均有證據能力。
乙、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承上揭連續轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，亦不諱言於九十四年十一月十七日經警查獲持有其所有扣案物品等情，惟矢口否認涉有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱伊只是和劉惠伶等人一起合資購買海洛因，並未販賣海洛因予劉惠伶等人，原審法院量刑過重，檢察官上訴請求從重並無理由，伊不知一起出錢購買會構成轉讓及販賣毒品罪，亦不知招待他人施用會構成轉讓毒品罪，因為劉惠伶等人年紀尚輕，伊一直勸劉惠伶等人要戒毒，如果伊有在賣毒品，又如何會招待劉惠伶等人施用云云；辯護人則辯稱，從警察扣案清單可知，第一級毒品總共只有一點一公克，若被告為販毒之毒販，數量不會如此之少，一般販賣毒品之毒販，不會讓買受人在住家食用，此與一般經驗法則不符，被告和證人劉惠伶僅係合資購買，一般最高法院判例均認為此僅構成轉讓毒品罪，本案並無證據可證明被告甲○○有賺取價差牟利，被告僅係與他人合購毒品，並非販賣。原審之證人均證述有拿錢給被告甲○○，證人等人和被告合購，被告當然要收錢，而且販責海洛因一般均為三千元，沒有販賣五百元或一千元的，依經驗法則言也是不可能，現場所搜出之現金亦非甚多，若被告為毒販，現金數量亦不會如此之少，扣案之電子秤，是被告用來秤重，看購買數量是否為賣者偷斤減兩之用，至於被告轉讓第一級毒品，亦應僅屬持有毒品云云。
二、經查，事實欄第二項所載被告連續轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告坦承不諱，核與證人 周鎮岳 於原審法院證述之情節相符。而扣案之白色結晶體十七包，經鑑定結果，係第二級毒品甲基安非他命（合計重三０‧五七六公克），亦有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一紙在卷可參，足認被告自白與事實相符，此部分事證至明。
三、次查：㈠①證人劉惠伶於警訊時指述：「問：你所吸食之毒品海洛因從
何處取得，以何代價取得何數量？。答：都是向甲○○購買的，以五百元購買添加海洛因之針筒一支」、「問：你共向甲○○購買幾次毒品海洛因？答：共向甲○○購買八次毒品海洛因」、「問：妳每次購買數量、價錢為何？在何處交易？答：有時向甲○○購買五百，有時購買一千元，都是在甲○○住處三樓臥室內交易」（見警卷第十八頁）；於偵查中結證：「問：從何起開始向甲○○購買？。答：我是從今年（九十四年）十月底開始。」、「問：你共購買幾次？在何處交易？答：我共購買八次，每次都是在甲○○住處向甲○○購買交易。」等語（見偵查卷第二十七、九十七、九十八頁）；於原審法院審理時證述：「問:妳施用的海洛因來源？答：跟甲○○購買的。」、「問:你向他買過幾次？答：
六、七次」、「五百的三次、一千的三次」等語（見原審卷第一０三頁、第一０四頁）。
②證人林宜慧於警訊時指述：「問：你所吸食之毒品海洛因從
何處取得？以何代價取得何數量？答：都是向甲○○購買的，以五百元購買添加海洛因之香煙一支。」等語（見警卷第二十六頁）；於偵查時結證：「問：你所施用之毒品是從何處取得？答：都是向甲○○購買的。」、「問：你共購買幾次？在何處交易？答：只購買一次，於九十四年十一月十五日下午十三時許，在甲○○住處向甲○○購買交易。」等語（見偵查卷第九十頁）；於原審法院審理時證述：「問：施用海洛因來源？答：我跟林雅雯過去被告那裡，我看她們在用，我就想要施用，我就跟被告要的。」、「問：當時有無付任何費用給被告？答：有。付五百元。」、「問：被告有無收取？答：有」、「問：九十四年十一月十五日當日在何處跟被告購買海洛因？答：在被告一心南街住處」等語（見原審卷第一０五頁）。
③證人林雅雯於警訊時指述：「我所施用的毒品海洛因是向甲
○○購買的，每次向甲○○購買一支海洛因注射針筒，一支五百元」；「我向甲○○購買四至五次毒品，每次我們都在彰化市○○○街○○○巷○號甲○○的住處交易毒品」等語（見警卷第三十六頁）；於偵查時結證：「問：這四、五次的毒品分別向誰購買？答：都是向甲○○購買」、「問：你共購買幾次？在何處交易？答：我共購買四、五次，每次都是在甲○○住處向甲○○購買交易。」等語（見偵查卷第九十四頁）。於原審法院審理時則另證述：「我是跟被告合資買的」、「被告有想要幫我戒掉毒癮」云云（見原審卷第一０七頁）。
㈡經核證人林宜慧於警詢、偵查及原審審理時供述始終一致，
係證述被告販賣第一級毒品予伊一次，金額五百元；而證人劉惠伶、林雅雯上開證詞，雖對於其等向被告購買海洛因之次數、金額等細節證述略有出入，然其確有向被告購買海洛因之前後供述主要情節均相一致，況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則證人事後追憶指述，難免略有記憶模糊之處，自不能因其指述之細節處略有齟齬，即認證言不足採信。又證人林雅雯於原審法院審理時既自承：「問：你剛說你是跟被告合購海洛因，你是否知道被告是向誰買的？答：我不知道」、「問：你是否知道買一千元的海洛因可買到多重？答：不清楚」、「問：五百元的呢？答：我也不知道」、「問：你是否知道你要合買的海洛因純度是多少？答：不知道」等語（見原審卷第一０七頁、第一０八頁），非親非故，如有吸毒需要，自可逕行購買施用，何須多此一舉合資購買，其翻異前詞飾詞迴護之心甚明，再輔以證人林雅雯於九十四年十一月二十五日偵訊時結證：「問：是否有所謂警察說若不承認向甲○○買毒品，就把那些扣案毒品算在你頭上？答：沒有」、「問：為何要向內勤檢察官那樣講？答：我是因為怕害了甲○○」等語（見偵查卷第九十五頁），是本院認證人林雅雯於警訊中之陳述，誠屬真正而與實情相符，亦確具證據能力。
㈢被告固辯稱是與上揭證人劉惠伶等人合資購買海洛因毒品而
非販賣云云，然查證人劉惠伶於原審時供述：「問：在跟被告購買海洛因之前，是否認識該人？答：不認識」，證人林怡慧於原審法院審理時證述：「問：在你跟被告購買海洛因之前是否認識被告？答：不認識」，且被告於本院亦供述「我們一起出錢，我去買回來，大家在一起用，他們三人的情形都一樣」、「錢多一點、東西也會比較多一點」，被告與證人劉惠伶等人又非至親故友，如無賺取價差，何須甘冒遭警臨檢查獲之風險，均由被告向他人購買海洛因毒品供證人劉惠伶等人施用，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，販賣海洛非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。故被告所辯係與證人合資購買，並無賺取價差云云，無足採信。
㈣再查，被告於警訊及原審法院審理時均供述自己施用海洛因
的方式是將海洛因摻入香菸內食用，施用第二級毒品安他命之方式為用玻璃管點火燒烤吸食；被告於原審審理時坦承注射針筒是伊所有無訛；而就林雅雯等人購買施用毒品之情形，林宜慧於偵查時結證：「是由甲○○當場將海洛因摻入針筒內再將針筒交給劉惠伶」，林雅雯於偵查時結證：「以新台幣五百元購買添加海洛因的注射針筒」、劉惠伶於偵查時結證：「是由甲○○將已經裝好海洛因的針筒交給林雅雯」。林宜慧於原審法院審理時證述：「問：你究竟在九十四年十一月十五日是跟被告買粉狀海洛因還是摻有海洛因之香菸？答：我是向被告買海洛因粉狀物，我不會添加，所以請被告將海洛因粉添加在我香菸裡面」，由被告個人施用毒品的習慣觀之，被告施用毒品無須用到注射針筒，若被告僅是與認識不久的林雅雯等人合購，而未購取價差，則伊僅須將購得之毒品按出資額交予林雅雯等人即可，又何須刻意準備注射針筒，並提供服務將毒品放入針筒或香煙內供林雅雯等人施用，故被告確係販賣海洛因毒品，並非與劉惠伶等人合購。
四、被告辯稱扣案電子磅秤係為避免伊購買毒品時遭偷斤減兩，分裝夾鏈袋則是有時做一些加工須用到云云，辯護人則稱，夾鏈袋並非用來販賣毒品，因為扣案夾鍊袋都很大，應非販賣毒品使用云云，然市售毒品因經層層稀釋轉賣，是辦理毒品刑案經驗，扣案海洛因之純度經鑑定結果實差距頗大，僅利用電子磅秤事實上並無法測知毒品純度，實毫無防止遭偷斤減兩之效能，吸毒者荒誕墮落，又豈在乎是否遭販毒者佔便宜，如怕遭偷斤減兩而吃虧，何不乾脆戒毒了事，只有販賣毒品者，為均一分裝販出毒品之數量，或分別販出毒品數量以收取不同價格，始有利用電子磅秤精確秤重之必要，又經本院勘驗扣案夾鏈袋，勘驗結果為：㈠編號：2、6號：規格：21mm×20mm×0.04mm：共二包（內含夾鏈袋數量眾多）；㈡編號：1、3、4、7、9、10、11、12、13、21、22、23、24、25、26、27、28、29號：規格：40mm×32mm×0.04mm：共十八包(內含夾鏈袋數量眾多)。㈢編號：5、8、16、
17、18號：規格：60mm×40mm×0.04mm：共五包(內含夾鏈袋數量眾多)。㈣編號：14、20號：規格：70mm×50mm×0.04mm：共二包(內含夾鏈袋數量眾多)。㈤編號：15、19號：規格：85mm×60cmm×0.04mm：共二包(內含夾鏈袋數量眾多)，以上夾鏈袋共二十九包且均尚未曾使用，有勘驗筆錄在卷，是扣案夾鏈袋分別五種大小規格，亦非大至不可能以之放置毒品，並無何事證證明被告有為加工而須使用夾鏈袋之必要，是其前開所辯均難令人採信，使用電子磅秤及夾鏈袋可將毒品均一分裝成夾鏈袋裝之毒品以便販賣，則扣案夾鍊袋及電子磅秤係供被告分裝毒品所用之情，至堪認定。
五、被告辯稱如係販賣，不可能在自己住所販賣，亦不可能僅查得少量毒品，亦不可能僅販賣五百元或一千元毒品，販毒應係販賣三千元云云，然販賣毒品並無何必定須外出販賣之理，在住所內販賣並供購毒者當場施用，反較少於路途中遭警臨檢查獲之可能性，亦無何不可僅販賣一千或五百元海洛因之理，查獲毒品數量或現金固不多，同亦不可逕推認先前未販賣毒品。
六、此外，尚有扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重０．四九公克）及法務部調查局鑑定通知書、扣案之供分裝、販賣或預備供分裝、販賣毒品使用之電子磅秤一台、杓子四支、夾鏈袋二十九包、注射針筒五支及查獲現場照片數幀附卷可稽。
七、綜上所述，被告甲○○上開所辯，均係屬卸責之詞，顯無可採。又證人劉惠伶、林雅雯就其等向被告購買毒品之次數、金額前後陳述略有不符，此本係受限於記憶能力所致，本於罪疑唯輕有利於被告之原則，本院乃就其歷次證詞中，採認其中次數最少、金額最低者，以最有利之原則來認定被告販賣第一級毒品予證人劉惠伶之次數為六次（其中五百元三次、一千元三次），共計獲利四千五百元；被告販賣第一級毒品予證人林雅雯之次數為四次（每次五百元），共計獲利二千元。至證人林宜慧於警訊、偵查及原審審理時均為一致陳述，被告係販賣第一級毒品予其一次，金額五百元，故依此認定；綜上，本案事證明確，被告甲○○犯行至堪認定，應依法論科。
八、查中華民國刑法已於中華民國九十四年二月二日修正公布並自九十五年七月一日施行，被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯罪後此部分法律已有變更，依修正施行前刑法第五十六條之規定，連續犯以一罪論，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定為重，經比較新舊法結果，併修正後第二條關於法律變更時如何適用新舊法律之規定，改採「從舊從輕」原則，應依刑法第二條第一項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段，適用九十四年二月二日修正公布前之刑法第五十六條規定論以連續犯；核被告連續販賣第一級毒品海洛因予證人劉惠伶、林宜慧、林雅雯牟利之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告連續轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人周鎮岳之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告為販賣、轉讓而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告分別多次販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品二次之犯行，各時間緊接，犯罪構成要件各相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應各依九十四年二月二日修正公布前之刑法第五十六條規定論以一罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查上揭刑法修正，其中關於刑法第四十七條累犯之規定，修正前規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列第四十七條第一項，規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，本案被告曾於九十一年間曾因連續施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十一年十一月十五日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之上開之罪，為累犯，比較新舊法後，舊法並未較不利，從而依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條規定論以累犯，除販賣第一級毒品海洛因之法定刑其中死刑及無期徒刑部分依法亦不得加重外，餘依法加重其刑，被告多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣毒品對象僅有劉惠伶、林宜慧、林雅雯三人，販賣所得為七千元，販賣數量、所得非多，犯罪情節尚非甚重，其危害不能與長期大量販賣毒品之毒梟相提並論，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，未免情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依修正前刑法第五十九條之規定，就被告販賣第一級毒品部分酌量減輕其刑，而九十四年二月二日修正公布後刑法第五十九條增列「認科以最低度刑仍嫌過重者」要件，原屬實務操作慣例，無關有利不利，從而依刑法第二條第一項前段適用行為時之法律，亦併說明。原審以被告連續販賣第一級毒品及連續轉讓第二級毒品部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告於行為後，法律既有變更，已如前述，原審判決就連續犯及累犯部分均未及比較適用新舊法，尚有未合；㈡按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法；刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，原審以證人林雅雯於警、偵訊時之指訴作為認定本件被告犯行之證據，然林雅雯於警、偵訊時之指訴是否為審判外陳述？是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形而得為證據？原審未為審酌說明，逕採為證據，容有未洽；㈢原審認定被告持有遭查獲之粉末屬海洛因，卻未載明認定之依據，理由應有不備；㈣扣案夾鏈袋經本院勘驗結果事實上均尚未供販毒使用，應屬被告所有預備供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，原審法院就此部分依據毒品危害防制條例宣告沒收，同屬未洽；㈤查獲之注射針筒五支，除其中一支已為林雅雯施打海洛因毒品所使用過外（詳林雅雯警訊筆錄），餘為被告準備以供購毒者施用毒品所用之物，屬被告所有預備供販賣毒品所用之物，原審認扣案之注射針筒五支，係被告供自行施用毒品所用，不予沒收，亦有未洽；被告上訴意旨否認販賣第一級毒品犯行，檢察官上訴意旨認被告販賣第一級毒品部分不應依刑法第五十九條酌減固無理由（刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項〈共十款〉為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀〈包括第五十七條所列舉之十款事項〉，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由〈即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重。〉，以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，若其程度達於確可憫恕，自可予以酌減。又被告轉讓第二級毒品部分檢察官並未敍明何上訴理由），惟原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。末查，被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法，而定其應執行之刑。爰審酌被告素行、犯罪動機、販賣毒品次數及犯後態度等一切情狀，就被告所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑示懲。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用及所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，以其財產抵償之，且不以當場搜獲扣押者為限。被告甲○○販賣毒品海洛因所得共七千元，係被告甲○○販賣毒品所得之財物，自應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重０．四九公克）、第二級毒品甲基安非他命十七包（合計重三０．五七六公克）係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；扣案之電子磅秤一台、杓子四支、注射針筒一支（已為林雅雯所使用過），均係被告甲○○所有，供其秤重分裝、販賣海洛因所用之工具，業據本院認定如前，應依毒品危害防制條例第十九條第一項，併予宣告沒收，扣案夾鏈袋二十九包、尚未曾使用過之注射針筒四支屬被告所有預備供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，另扣案之吸食器一組、大麻煙絲一包（淨重一‧二六公克）係被告供自行施用者，現金三萬四千元則並無證據證明與本案有關，本院自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段，九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款、現行刑法第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月11日
刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國95年7月12日毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
Ａ