臺灣桃園地方法院107年度聲字第2169號刑事裁定

裁判字號：臺灣桃園地方法院107年聲字第2169號刑事裁定

裁判日期：民國107年06月19日

裁判案由：聲明異議

臺灣桃園地方法院刑事裁定107年度聲字第2169號聲明異議人即受刑人 謝大 為上列聲明異議人即受刑人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方檢察署檢察官一○四年執字第四一七三之一號執行指揮書所為之執行指揮命令，聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：受刑人前因竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，經本院定執行刑為有期徒刑5年9月確定，雖受刑人另因竊盜案件，經本院以103年度審簡字第703號判決判處拘役30日確定，惟依刑法第51條第9款之規定，應採「吸收主義」，拘役部分不予執行，然臺灣桃園地方檢察署檢察官仍就上開拘役30日部分核發104年執字第4173之1號執行指揮書，顯與刑法第51條第9款規定相違，爰依法聲明異議等語。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。是以，刑法第51條第9款所定「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9款但書規定之適用。
三、受刑人前於①民國102年間因施用第二級毒品案件，經本院以102年度審易字第1591號判決判處有期徒刑7月確定；②
102年間因施用第二級毒品案件，經本院以102年度審易字第2337號判決判處有期徒刑8月確定；③102年間因竊盜案件，經本院以102年度審易字第2469號判決各判處有期徒刑
6月、5月、4月、3月（2罪）確定；④102年間因竊盜案件，經本院以103年度審易字第650號判決判處有期徒刑
8月確定；⑤102年間因竊盜案件，經本院以103年度簡上字第170號判決各判處有期徒刑6月（3罪）、3月確定；⑥102年間因竊盜案件，經本院以103年度審易字第1042號判決判處有期徒刑10月確定；⑦102年間因竊盜案件，經本院以104年度審易字第686號判決判處有期徒刑10月確定；前揭①至⑦部分宣告刑經本院以104年度聲字第3699號裁定定執行刑為有期徒刑5年9月確定（下稱甲案），嗣受刑人於103年間因竊盜案件，經本院以103年度審簡字第703號判決判處拘役30日確定（下稱乙案），此有本院103年度審簡字第703號判決、104年度聲字第3699號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。觀諸被告經本院定執行刑
5年9月之各罪犯罪時間，均在102年11月5日前，被告經判處拘役30日之竊盜罪部分犯罪時間為103年1月1日，則乙案之犯罪時間在甲案後，甲案、乙案不符合定執行刑之條件，兩案係合併接續執行，依上開說明，縱然甲案執行刑已超過有期徒刑3年，仍無從適用刑法第51條第9款但書之規定不予執行拘役。綜此，本件受刑人以檢察官未免除其拘役30日之執行，認執行指揮不當而聲明異議，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。
中華民國107年6月19日
刑事第十二庭法官張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳美靜中華民國107年6月19日