臺灣高雄地方法院112年度訴字第268號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第268號刑事判決

裁判日期：民國112年08月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第268號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王政溢指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1336號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國111年11月30日至同年12月13日間，以附表編號2所示之手機連接網際網路登入社群網站「Twitter」，並陸續以暱稱「Tommy」之帳號刊登包含「飲料」及「香菸」符號、咖啡包照片、「裝備商」、「新貨即將上市」、「現貨供應」文字內容等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，伺機販售混合上開2種第三級毒品成分之咖啡包以牟利。適員警執行網路巡邏發現，於111年12月14日11時21分許佯裝買家向乙○○洽詢購毒事宜，雙方議定以新臺幣（下同）4,000元交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包10包，乙○○即於同日16時35分許前往高雄市○○區○○○路000號，於交付附表編號1所示毒品咖啡包10包予喬裝買家之員警後，員警旋表明身分逮捕乙○○，交易因而未遂，並當場扣得附表所示之物，因而查獲上情。
二、案經嘉義縣政府警察局民雄分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告乙○○及檢察官於本院審理時同意作為證據（院卷第63、87頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵
卷第13-23、111-112頁，院卷第61、87、94頁），並有嘉義縣警察局民雄分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉義縣警察局民雄分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署刑事警察局112年1月5日刑鑑字第1120001295號鑑定書、社群網站「Twitter」頁面截圖、通訊軟體對話紀錄截圖、現場蒐證及扣案物照片等件在卷可稽（偵卷第29-33、35-37、51-72、129-130頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。是審諸被告與喬裝買家之本案員警並無特殊情誼或至親關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且被告於本院審理中亦供稱：如與員警完成交易，原本打算賺價差1,500元等語（院卷第94頁），是被告確有從中獲利之營利意圖至灼。
㈢從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二
種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，有該規定之立法理由可資參照。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂。
㈢查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣；又本件被告係於社群網站「Twitter」刊登販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包予不特定人之訊息，經警佯裝買家議定交易細節，被告即依約至指定地點交付毒品時為警查獲，堪認被告本即有販賣第三級毒品之犯意，且已著手實行販賣第三級毒品之構成要件行為，惟因員警實際上並無買受毒品之真意，揆諸上開說明，被告販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。
㈣是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第
6項及第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤刑之加重、減輕事由
⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危
害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⒉被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，業已
著手實行販賣行為，尚未達到販賣既遂之程度，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告就所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行
，於偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後遞減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害
之禁令，僅為一己之私利，竟透過社群網站及通訊軟體向他人兜售毒品而為本案犯行，幸因購毒者為喬裝之員警而未遂，然倘順利售予其他第三人，勢必助長毒品流通，肇生他人施用毒品之來源，所為自值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可；再考量被告本案犯罪動機、手段、販賣第三級毒品之數量暨價格及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，兼衡被告於本院審理中自承之智識程度、職業、家庭狀況（院卷第95頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈦至被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開
被告前案紀錄表可考，辯護人並請求為緩刑之宣告（院卷第
96、99-100頁），惟本院審酌被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之法定刑度非輕，所為並助長毒品氾濫風氣，對於公共利益、社會秩序亦生高度危險，且所兜售之毒品咖啡包要價4,000元、數量達10包之多，犯罪情節尚非甚微，可認被告之法治觀念薄弱，併考量被告除本案外，尚有其他毒品案件經檢察官偵查中或聲請簡易判決處刑，堪認被告亦不符惡性輕微之偶發犯情形，是若未令被告接受適當刑罰，恐難收預防、矯正及警惕之效，則本件尚無暫不執行上開所宣告刑罰為適當之情，爰不另為緩刑之諭知，併予敘明。
四、沒收㈠扣案如附表編號1所示之咖啡包10包，其中1包（警方編碼第6
號）經鑑驗確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有上開鑑定書在卷（偵卷第129-130頁），而其餘咖啡包9包，雖未據鑑驗，然與前揭經抽驗之咖啡包1包，均係被告同時向綽號「小李」之人取得（偵卷第17頁，院卷第61頁），且包裝、外觀均無不同，有扣案物照片在卷足佐（偵卷第71-72頁），堪認未經鑑驗之咖啡包9包，應與經鑑驗之咖啡包1包之內容物相同，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，均為違禁物，除鑑驗用罄者外，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收之。㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之手機，係被告所有並供其犯本件販毒犯行所用之物（院卷第61-62頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中華民國112年8月25日
刑事第十一庭審判長法官李貞瑩
法官蔡有亮法官莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月25日
書記官沈彤檍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱鑑定結果備註1毒品咖啡包10包（警方編碼第1號至第10號）其中1包（警方編碼第6號，含包裝袋1只，驗前淨重6.17公克，驗後淨重3.34公克）經鑑驗檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約2%）及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（純度未達1%而無法計算純質淨重）咖啡包合計共10包，檢驗前總淨重39.64公克，推估檢驗前4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重約0.79公克（參內政部警政署刑事警察局112年1月5日刑鑑字第1120001295號鑑定書）2IPhoneX行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）（略）IMEI：000000000000000號