裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第264號民事判決
裁判日期：民國104年10月28日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上易字第264號上訴人鍾 吳月英
吳 盧惠美 吳美英 吳坤英 吳瑞芸 蔡燕津 吳金英 追加原告 吳翰林
吳雯琦 吳文鴻 吳翰宗 共同訴訟代理人 蔡建賢 律師被上訴人 吳松江 追加被告 吳鍾友 梅
吳志江 吳成富 吳玉蓉 許 吳玉嬌 吳玉惠 陳彩梅 吳淑珍 吳淑芳 吳江山 吳金山 吳汶山 吳樹明 吳坤鐘 吳坤玉 吳 坤美 吳美美 共同訴訟代理人 曾慶雲 律師上列當事人間因所有權移轉登記等事件，對於民國103年7月11日臺灣屏東地方法院102年度訴字第621號第一審判決提起上訴及追加原告、被告，本院於104年10月14日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決駁回上訴人第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，面積四○七四平方公尺，按附表所示應有部分比例登記為兩造共有，並予以變價分割；應給付上訴人 鍾吳月英 、吳美英、吳坤英、吳金英各新台幣壹拾壹萬陸仟肆佰柒拾陸元； 吳盧惠美 新台幣貳萬叁仟貳佰玖拾伍元；吳瑞芸、蔡燕津各新台幣伍萬捌仟貳佰叁拾捌元及均自民國一零二年七月二十七日起按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加部分），由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付金錢部分，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，分別以前述金額為各上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人訴請分割共有物部分，應以全體共有人為當事人，有合一確定之必要，上訴人因此追加吳翰林、吳雯琦、吳文鴻、吳翰宗、 吳鍾友梅 、吳志江、吳成富、吳玉蓉、 許吳玉嬌 、吳玉惠、陳彩梅、吳淑珍、吳淑芳、吳江山、吳金山、吳汶山、吳樹明（原名 賴樹明 ）、吳坤鐘（原名賴坤鐘）、吳坤玉（原名 賴坤玉 ）、 吳坤美 （原名 賴坤美 ）、吳美美為當事人，尚無不合。
一、上訴人主張：㈠緣被繼承人 吳淇鳳 於民國74年4月5日死亡後，兩造及其餘
繼承人（於本院已追加為當事人）等28人，於96年9月12日成立借名登記契約，將被繼承人所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱49之16地號土地）推由被上訴人一人代表登記為所有權人，詎被上訴人於49之16地號土地登記為其所有後，竟否認伊就該土地之共有權利，被上訴人顯已違背受託之義務，故上訴人於102年5月1日以高雄甲3地方法院郵局第700號存證信函終止上開借名登記契約，被上訴人於102年5月3日收到上開存證信函，則上開借名登記契約既經終止，上訴人自得請求被上訴人將49之16地號土地，按上訴人應繼分各1/14之應有部分移轉登記予上訴人，並請求分割該土地。
㈡又坐落屏東縣○○鄉○○○段47之2、49之17、49之24、49
之25、51之3、51之4、51之5、51之10、51之16、51之17、51之18、51之20地號土地，係被繼承人生前借名登記於被上訴人名下或屬被繼承人之遺產，惟：
①49之25、51之20地號二筆土地於95年10月26日為台灣省建設
廳水利局辦理東港溪泗溝水護岸工程用地所徵收並提存，嗣因受取人即被繼承人於提存前死亡，故屏東縣政府於95年10月31日將此二筆土地徵收補償費加計利息，共計新臺幣（下同）782,675元存入台灣土地銀行股份有限公司屏東分行之「屏東縣政府一土地徵收補償費301專戶」，茲因繼承人多達28人，故繼承人等於96年9月12日推派被上訴人1人代表領取上揭補償款。
②又於99年間屏東縣政府辦理東港溪成德橋至泗溝水護岸防災
減災工程用地而徵收49之17地號土地，並發放徵收補償款1,224,720元，該補償費因上訴人聲請假扣押查封其中408,
240元，故被上訴人僅領取816,480元。③再於100年11月28日，屏東縣政府徵收上開47之2、49之17
、49之24、49之25、51之3、51之4、51之5、51之10、51之16、51之17、51之18、51之20地號土地等12筆遺產，被上訴人領取2,094,400元。
④綜上，上開共有土地補償款共計4,101,795元，因上開12筆
土地為兩造共有之遺產，雖登記在被上訴人名下，然仍為二造所共有，上開12筆土地既依法被徵放，則借名登記契約當然終止消滅，上開補償款自應按上訴人每人應繼分1/14分配予上訴人，即上訴人每人可得292,985元，詎被上訴人否認、隱藏及拒絕交還上訴人上開補償費之行為，為此依侵權行為、不當得利之規定請求被上訴人返還。
㈢聲明：⑴被上訴人應將系爭49之16地號土地所有權應有部分
各1/14移轉登記予上訴人7人所有，並請裁判准將兩造共有之上揭土地如起訴狀附圖所示之分割方式予以分割。⑵被上訴人應給付上訴人每人各292,985元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加當事人及聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭49之16地號土地、面積4074平方公尺所有權應有部分如附表所示移轉登記予兩造共有，並請准將上揭土地變賣分割。⑶被上訴人應給付上訴人鍾吳月英、吳盧惠美、吳美英、吳坤英、吳金英各292,985元，及吳瑞芸、蔡燕津各146,493元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之利息。
二、被上訴人則以：㈠上開49之16、49之17地號二筆土地為遺產尚未分割，自仍須
經全體繼承人之同意始得為之，尚難認各繼承人得隨時自行終止與被上訴人間之借名及委託管理。又上開二筆土地仍屬全體繼承人公同共有，在未經全體繼承人協議變更原來約定以被上訴人為所有權登記名義人之管理方式，則上訴人自行片面欲終止原管理協議，自屬無據。
㈡49之25、51之20地號二筆土地之徵收款項加計利息為782,67
5元，惟該補償金領取後於96年8月30日上訴人蔡燕津與被上訴人有簽署協議履約書，就該筆款項分配如下：①15萬元作為公金使用。②陳彩梅排難處分費用18萬元。③手續、書狀費用由餘額分二次給付，第一次付20萬元正，第二次等土地登錄完後付176,728元。該第3筆款項亦由具領人 王明生 領取，此事為全體繼承人所知悉且均同意，故被上訴人並無隱匿不予分配之情事。又當時吳家之事務處理皆係由 吳樹森 作主，王明生亦是受吳樹森所委託而協助辦理補償金取回，當時因陳彩梅不願用印，要求要拿18萬元才肯提供印鑑，故吳樹森同意由陳彩梅取得18萬元。
㈢49之17地號土地徵收補償金為1,224,720元，遭假扣押之金
額為353,720元，上訴人所述遭假扣押之金額為408,240元，實係依三七五減租條例補償予佃農之款項，而補償金扣除發放給佃農之款項後剩餘款項被上訴人依比例發放給各繼承人每人為23,000元，而其中陳彩梅、吳盧惠美、吳翰林、吳文鴻、吳翰宗、吳雯琦、鍾吳月英、吳金英、吳美英、吳坤英、吳樹森等人尚未領取。
㈣上訴人主張47之2等12筆土地，被上訴人共領取徵收補償費
，惟被上訴人否認與被繼承人有借名登記契約，各該土地均係被上訴人個人所有，非屬吳淇鳳之遺產，故其領取補償金係基於單獨所有權人之地位而取得，無須分配與其他繼承人。
㈤聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造及其餘繼承人等28人，於96年9月12日成立借名登記契
約，將被繼承人吳淇鳳所有系爭49之16地號登記予被上訴人所有。
㈡吳淇鳳所有系爭49-25、51-20地號土地於95年10月26日經
屏東縣政府徵收，95年10月31日加計利息提存782,675元，被上訴人於96年9月12日領取。
㈢49-17地號土地（100年11月28日徵收，101年4月6日登
記為中華民國所有）徵收補償金為1,224,720元，遭假扣押之金額為353,720元，被上訴人已將該補償金發放給各繼承人每人為23,000元，而其中陳彩梅、吳盧惠美、吳翰林、吳文鴻、吳翰宗、吳雯琦、鍾吳月英、吳金英、吳美英、吳坤英、吳樹森等人尚未領取。
㈣被繼承人吳淇鳳於74年4月5日死亡，其繼承系統表如原審卷第61頁所示。
㈤96年8月30日上訴人蔡燕津與被上訴人簽署「協議履約書」
，約定：49-16、49-17、51-6等3筆。補償費依屏東地院86年度存字第966號，金額706,728元；處理條件為：㈠王明生代辦補償費請領及土地登記事項。㈡49-16、49-17由被上訴人登記繼續代管，51-6由吳汶山登記取得所有權。㈢提存金提領後分配如下：①15萬元作為公金使用。②陳彩梅排難處分費用18萬元。③手續、書狀費用由餘額分二次給付，第一次付20萬元正，第二次等土地登錄完後付176,728元。該第3筆款項由王明生領取；96年9月30日承諾書（49-1
6、49-17地號土地），形式上均為真正。㈥系爭47-2、49-17、49-24、49-25、51-3、51-4、51-5、
51-10、51-16、51-17、51-18、51-20等地號土地於100年11月28日被徵收。
㈦系爭47-2、51-3、51-4、51-5、51-10、51-16、51-17、
51-18地號土地應有部分3分之2，被上訴人於64年6月23日以買賣為原因取得。
㈧系爭49-13、49-24地號土地，被上訴人於64年12月31日以拍賣為原因取得。
㈨上訴人鍾吳月英、吳盧惠美、吳美英、吳坤英、吳金英前起
訴請求被上訴人移轉登記土地所有權事件，原審法院以99年家訴字第2號駁回原告之訴，鍾吳月英等人未提起上訴，已確定（下稱前案）。
㈩承租人 吳輝章 、出租人 鍾吉蘭 申請將49、49-9、49-8地號土
地，其出租人由吳淇鳳變更為鍾吉蘭；承租人並放棄前開3筆土地（承租）耕作權，與吳淇鳳之租約僅餘49-16、51-6兩筆土地，並無49-13或49-17地號土地，內埔鄉公所於81年10月15日收文；屏東縣政府80年10月29日函准予辦理。
49-17地號土地，依內埔鄉公所104年6月4日函（本院卷㈡第
26頁）， 萬泗 字第65號租約之出租人吳淇鳳、承租人為林曲堂，非吳輝章所承租。
96年間之公告土地現值及面積分別如下：51-6為400元、27
62平方公尺，其全部之價值為1,104,800元、千分之375之價值為414,300元；49-16為450元、4074平方公尺，其千分之375價值為687,488元。二者之價值合計為1,101,788元，並未超過51-6土地之全部價值，尚短少3,012元。
四、吳淇鳳於74年4月5日死亡，其繼承人為配偶 賴阿謹 （101年1月15日死亡，吳樹明、吳坤鐘、吳坤玉、吳坤美及吳美美為其繼承人）、子女吳樹明、吳坤鐘、吳坤玉、吳坤美及吳美美及孫輩吳松江、吳志江、吳成富、吳玉蓉、許吳玉嬌、吳玉惠（孫輩吳松江等6人，其父 吳顯章 於70年9月19日早於吳淇鳳死亡，由吳松江6人代位繼承，吳顯章之配偶吳鍾友梅並無繼承權）、子吳輝章（80年7月29日死亡，由配偶 吳陳彩梅 、子女吳江山、吳金山、吳汶山、吳淑珍、吳淑芳繼承） 吳仁章 （91年12月9日死亡，由配偶吳盧惠美、子女吳翰林、吳雯琦、吳文鴻、吳翰宗繼承）、吳樹森（97年
3月21日死亡由配偶蔡燕津、子女吳瑞芸繼承）、鍾吳月英、吳美英、吳坤英、吳金英，有繼承系統表及戶籍謄本可稽（原審卷第61至93頁、本院卷一第124至128頁）。上訴人已分別將兩造以外之繼承人追加為原告或被告，依前開繼承順序，各繼承人之應繼分目前分別如附表所示。96年9月12日遺產分割協議書，斯時吳淇鳳之繼承人應為賴阿謹、吳樹明、吳坤鐘、吳坤玉、吳坤美、吳美美、吳松江、吳志江、吳成富、吳玉蓉、許吳玉嬌、吳玉惠、吳陳彩梅、子女吳江山、吳金山、吳汶山、吳淑珍、吳淑芳、吳盧惠美、吳翰林、吳雯琦、吳文鴻、吳翰宗、吳樹森、鍾吳月英、吳美英、吳坤英、吳金英共28人，其等均已於該協議書簽名或捺印，復為兩造所不爭執，應堪信實。上訴人主張：49-16、49-1
7、49-24、49-25、47-2、51-3、51-4、51-5、51-6、51-10、51-16、51-17、51-18、51-20等地號土地，均為吳淇鳳之遺產，並於96年9月12日已協議分割，繼承人再將49-16、46-17借名登記予吳松江，以利徵收補償費之領取；被上訴人雖不否認於同日成立借名登記契約，將被繼承人吳淇鳳所有系爭49-16地號登記予被上訴人一情為實，然抗辯該2筆土地為遺產尚未分割，被上訴人為管理人；該2筆土地仍屬全體繼承人公同共有云云。經查：
㈠上訴人鍾吳月英、吳盧惠美、吳美英、吳坤英、吳金英雖曾
對被上訴人提起請求移轉登記土地所有權事件，原審法院以99年家訴字第2號駁回其訴，鍾吳月英等人未上訴而告確定，然該訴與本件訴訟當事人既有不同，並非同一事件，本件訴訟自不受前案認定事實及法律上意見之拘束，先予敘明。㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，為民法第1151條所明定。而同法第1164條所定之遺產分割，乃以整個遺產為一體，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的。故除法律另有規定或繼承人另有契約訂定外，無容於遺產分割時，仍就特定遺產維持「公同共有」之餘地（最高法院98年度台上字第2457號裁判要旨參照）。該遺產協議書記載：立協議書人賴阿謹等人係吳淇鳳之合法繼承人，茲因吳淇鳳不幸於74年4月5日逝世，特就附下之不動產依照民法有關規定訂立本協議書予以分割遺產，其協議內容及分割明細如下：系爭49-16、49-17地號土地，「遺產權利人及分配比例」為吳松江全部；51-6地號土地為吳汶山全部；吳松江並於96年9月30日出具承諾書載明：49-16、49-17地號土地推派由吳松江代為管理吳淇鳳所遺留遺產，並非吳松江自己所擁有等語，有該遺產分割協議書、承諾書為憑（原審卷第10至13頁）。而系爭49-16、49-17地號土地於96年9月20日以「分割繼承」為由，分別登記為被上訴人單獨所有，嗣49-17地號土地，於101年
4月6日以「徵收」為由，登記為國有等情，有土地登記簿謄本、異動索引及地籍圖足憑（原審卷第17至21頁、第24、25頁）。且系爭49-17地號土地之徵收補償金為1,224,720元，遭假扣押之金額為353,720元，被上訴人已將該補償金發放給各繼承人每人為23,000元，其中陳彩梅、吳盧惠美、吳翰林、吳文鴻、吳翰宗、吳雯琦、鍾吳月英、吳金英、吳美英、吳坤英、吳樹森等人尚未領取一情，為兩造所不爭執，亦堪信實。是以，兩造就該2筆土地依遺產分割協議書之簽訂，消滅就吳淇鳳遺產之公同共有關係，之後與被上訴人成立借名登記契約，同意該等土地所有權全部登記予被上訴人名下，被上訴人亦據此辦理該2筆土地之「分割繼承」登記，取得所有權及將49-17地號土地徵收所得款項分配予部分繼承人甚明。則被上訴人前述遺產未分割及維持公同共有關係之抗辯，顯與前揭文件文義及其為分割繼承登記、遺產分配之行為矛盾，難以信實。
㈢96年8月30日上訴人蔡燕津與被上訴人簽署「協議履約書」
，約定：49-16、49-17、51-6等3筆。補償費依屏東地院86年度存字第966號，金額706,728元；處理條件為：㈠王明生代辦補償費請領及土地登記事項。㈡49-16、49-17由被上訴人登記繼續代管，51-6由吳汶山登記取得所有權。㈢提存金提領後分配如下：①15萬元作為公金使用。②陳彩梅排難處分費用18萬元。③手續、書狀費用由餘額分二次給付，第一次付20萬元正，第二次等土地登錄完後付176,728元。該第3筆款項由王明生領取，有該協議履約書可稽（原審卷第159頁）。該協議履約書除上訴人蔡燕津與被上訴人之簽名外，尚有見證人 吳群章 及收款人王明生之簽名，兩造對該文書形式上之真正，並不爭執。此觀其中49-16、49-17、51-6等3筆土地之處理，業依訂定上述遺產分割協議書處理。至「屏東地院86年度存字第966號，金額706,728元」部分，即吳淇鳳所有系爭49-25、51-20地號土地於95年10月26日經屏東縣政府徵收，95年10月31日加計利息提存782,
675元，被上訴人於96年9月12日領取等情，有本院依職權調閱該提存卷及取回提存物請求書，查核無誤。足認除49-1
6、49-17、51-6等3筆土地外，經徵收之49-25、51-20地號土地亦為吳淇鳳之遺產，且在領取補償費過程發生有繼承人（指陳彩梅）不願配合蓋章情事，是上訴人主張遺產分割協議於遺產分割之後與被上訴人成立借名登記契約，目的在方便補償金之領取，尚非無據。49-25、51-20地號土地既為吳淇鳳之遺產，其徵收補償款即為遺產之代替物，上訴人主張該部分亦屬吳淇鳳之遺產，洵屬有據。除前述⑶手續書狀費用合計376,728元（000000+176728），應認係管理遺產之費用，應予扣除外，餘款405,947元（000000-00000
0）應列入吳淇鳳遺產予以分配。至公金15萬及陳彩梅先取18萬元部分，既未經全體繼承人同意，該部分處分自不得對抗其餘繼承人。
㈣稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第
990號裁判要旨參照）。又委任關係，因當事人一方死亡而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。本件系爭47-2、51-3、51-4、51-5、51-10、51-16、51-17、51-18地號土地應有部分3分之2，被上訴人於64年6月23日以買賣為原因取得；系爭49-13、49-24地號土地，被上訴人於64年12月31日以拍賣為原因取得等情，為兩造所不爭執。上訴人主張該等土地亦為吳淇鳳借名登記於被上訴人名下，為吳淇鳳遺產云云，為被上訴人所否認。縱認上訴人該部分主張為實，然吳淇鳳已於74年4月5日死亡，揆諸前開規定，其間之借名登記契約於斯時消滅，距今已逾30年，被上訴人已為時效抗辯（本院卷一第62頁），則吳淇鳳之繼承人所得請求返還之權利，亦已罹於時效消滅，上訴人此部分請求，即屬無據應予駁回。
㈤綜上，49-16、49-17、51-6、49-25、51-20地號土地原
為吳淇鳳遺產，其中除51-6地號土地登記為吳汶山所有、49-16地號土地登記為被上訴人名下外，其餘3筆土地已遭徵收。
五、系爭49-16、49-17地號土地借名登記於被上訴人名下，其目的在於簡化領取補償費手續之故，業如前述。被上訴人雖抗辯借名之目的在於由其管理，然其除領取49-17地號土地之補償金外，並未主張及舉證其如何管理系爭49-16地號土地，是其該部分抗辯，難認為實。另，被上訴人主張49-16地號土地，依據同意書，要將該地出售，將全部金額平均分配給所有繼承人等語（本院卷一第117頁背面）。惟，「吳淇鳳家族會議同意書」（原審卷第160至162頁），並無該等文字之記載，亦非事實。另被上訴人提出之「吳淇鳳遺產補償分配領取名冊」（原審卷第163、164頁），被上訴人固將49-17地號土地補償金，按繼承人平均分配23,000元。
然如上所述，吳淇鳳之繼承人其應繼分如附表所示，最小為84分之1、最大為14分之1，其應有部分並不相同，被上訴人按人數平均分配，顯屬不公，且前述同意書及領取名冊皆未經全體繼承人簽名蓋章，難認全體繼承人有同意為此變更，則上訴人主張不受該同意書及領取名冊之拘束，尚無不合。職是，49-16地號土地既未依預期被徵收，其現況為種植檳榔樹，有照片4張可憑（原審卷第146、147頁）。則訂定系爭土地借名登記契約之特定目的已不存在，應認該借名登記之契約關係消滅，系爭土地即應歸屬委託人即吳淇鳳全體繼承人所有，且上訴人已將其餘繼承人分別追加為原告及被告，則其請求被上訴人將49-16地號土地按附表所示移轉登記予兩造所有，自屬有據。而該49-16地號土地，地目旱，農牧用地，面積4074平方公尺（原審卷第17頁），並無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限，則上訴人請求將該共有物予以分割，於法尚無不合。衡之，系爭49-16地號土地共有人高達28人，應有部分比例最小之84分之
1，可分得48.5平方公尺，原物分割有其困難。另，被上訴人雖否認有返還系爭土地之義務，但對於以變賣方式分割，則未為反對之意見。是以，上訴人請求將系爭49-16地號土地予以變賣，按附表所示應有部分比例分配價金，尚稱允當，應予准許。
六、上訴人請求被上訴人給付金錢部分，本院之判斷為：㈠系爭49-17地號土地（100年11月28日徵收，101年4月6
日登記為中華民國所有）徵收補償金為1,224,720元，遭假扣押之金額為353,720元；被上訴人已將該補償金發放給各繼承人每人為23,000元，而其中陳彩梅、吳盧惠美、吳翰林、吳文鴻、吳翰宗、吳雯琦、鍾吳月英、吳金英、吳美英、吳坤英、吳樹森等人尚未領取等情，為兩造所不爭執，應堪信實。然被上訴人按繼承人數平均分配一節，與各繼承人如附表所示之應有部分並不相符，顯屬侵害應有部分比例較高者之權利，業如前述，上訴人主張對其不生效力，並無不合。
㈡另，被上訴人主張：49-17地號土地徵收補償金1,224,720
元，其中408,240元為三七五斯租條例補償予佃農之款項，應交付吳汶山，不得列入吳淇鳳遺產分配云云。經查，⑴兩造不爭執：承租人吳輝章、出租人鍾吉蘭申請將49、49-9
、49-8地號土地，其出租人由吳淇鳳變更為鍾吉蘭；承租人並放棄前開3筆土地（承租）耕作權，與吳淇鳳之租約僅餘49-16、51-6兩筆土地，並無49-13或49-17地號土地，內埔鄉公所於81年10月15日收文；屏東縣政府80年10月29日函准予辦理；49-17地號土地，依內埔鄉公所104年6月4日函，係屬萬泗字第65號租約，其出租人為吳淇鳳、承租人為林曲堂，該土地非吳輝章所承租等情為實。且49-17地號土地徵收補償金為1,224,720元，依屏東縣政府、101年2月10日函（本院卷一第220頁）、101年3月15日函（原審卷第50頁）記載，該土地並無三七五租約，原代扣承租人補償金408,240元，應由土地所有權人領取，核與前述租約之變動情形相符，足認吳汶山之被繼承人吳輝章於其過世時，並未承租49-17地號土地，吳汶山自無因繼承取得該部分權利之可言。
⑵至吳輝章所承租49-16及51-6地號土地，96年間之公告土地
現值及面積分別如下：51-6為400元、2762平方公尺，其全部之價值為1,104,800元、千分之375之價值為414,300元；49-16為450元、4074平方公尺，其千分之375價值為687,488元。二者千分之三七五之價值合計為1,101,788元，並未超過51-6土地之全部價值，尚短少3,012元，全部繼承人既已同意將51-6地號土地移轉為吳汶山所有，應已完全補償佃農之權益，並無再將49-17地號土地補償款中之408,
240元交付之必要。則被上訴人將該土地補償款其中408,24
0元交付吳汶山，於法顯有未合，對上訴人自不生效力。則49-17地號土地補償款1,224,720元，應全數列入吳淇鳳遺產予以分配。至被上訴人雖主張其管理吳淇鳳墓園生有費用云云，經本院闡明，始終未為提出，應認該部分抗辯尚屬無據。
㈢前述49-25、51-20地號土地補償款405,947元及49-17地
號土地補償款1,224,720元，合計1,630,667元，應列入吳淇鳳遺產予以分配，依附表所示各繼承人之應有部分計算，上訴人鍾吳月英、吳美英、吳坤英、吳金英其應有部分各14分之1，應分得各116,476元；吳盧惠美應有部分為70分之
1，應分得23,295元；吳瑞芸、蔡燕津應有部分均28分之1，應各分得58,238元，在此範圍內，上訴人請求被上訴人給付為有理由，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人主張與被上訴人間借名登記契約消滅，本於不當得利之法律關係，請求被上訴人將系爭49-16地號土地按附表所示應有部分移轉登記為兩造所有（其中移轉登記予原告、被告部分，係屬追加部分）及將系爭土地予以變價分割；另請求被上訴人給付上訴人鍾吳月英、吳美英、吳坤英、吳金英各116,476元；吳盧惠美23,295元；吳瑞芸、蔡燕津各58,238元及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月27日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未恰。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國104年10月28日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官黃國川法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月28日
書記官陳曼智附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌─┬────┬────┬────────┐││共有人│應有部分│備註│├─┼────┼────┼────────┤│1│吳松江│1/84│父吳顯章先於吳淇│││││鳳死亡；母吳鍾友│││││梅無繼承權│├─┼────┼────┼────────┤│2│ 吳至江 │1/84│同上│├─┼────┼────┼────────┤│3│吳成富│1/84│同上│├─┼────┼────┼────────┤│4│吳玉蓉│1/84│同上│├─┼────┼────┼────────┤│5│許吳玉嬌│1/84│同上│├─┼────┼────┼────────┤│6│吳玉惠│1/84│同上│├─┼────┼────┼────────┤│7│吳陳彩梅│1/84││├─┼────┼────┼────────┤│8│吳淑珍│1/84││├─┼────┼────┼────────┤│9│吳淑芳│1/84││├─┼────┼────┼────────┤│10│吳江山│1/84││├─┼────┼────┼────────┤│11│吳金山│1/84││├─┼────┼────┼────────┤│12│吳汶山│1/84││├─┼────┼────┼────────┤│13│吳盧惠美│1/70││├─┼────┼────┼────────┤│14│吳翰林│1/70││├─┼────┼────┼────────┤│15│吳雯琦│1/70││├─┼────┼────┼────────┤│16│吳文鴻│1/70││├─┼────┼────┼────────┤│17│吳翰宗│1/70││├─┼────┼────┼────────┤│18│吳樹明│6/70│應有部分原為1/14│││││101年1月15日母│││││賴阿謹死亡應有部│││││分增加│├─┼────┼────┼────────┤│19│吳坤鐘│6/70│同上│├─┼────┼────┼────────┤│20│吳坤玉│6/70│同上│├─┼────┼────┼────────┤│21│吳坤美│6/70│同上│├─┼────┼────┼────────┤│22│吳美美│6/70│同上│├─┼────┼────┼────────┤│23│鍾吳月英│1/14││├─┼────┼────┼────────┤│24│吳美英│1/14││├─┼────┼────┼────────┤│25│吳坤英│1/14││├─┼────┼────┼────────┤│26│吳金英│1/14││├─┼────┼────┼────────┤│27│吳瑞芸│1/28│父吳樹森97年3月│││││21日死亡│├─┼────┼────┼────────┤│28│蔡燕津│1/28│配偶吳樹森97年3│││││月21日死亡│└─┴────┴────┴────────┘