裁判字號：臺北高等行政法院96年停字第20號裁定
裁判日期：民國96年05月07日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定
96年度停字第00020號聲請人甲○○上列聲請人與內政部間因兵役事件，聲請停止行政處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人係於民國（下同）00年0月0日出生，並於89年參加役男體檢，經抽籤被編入海軍艦艇兵，於95年7月26日進入海軍左營受訓，嗣經複檢結果被審定為「扁平足」驗退在案。然依兵役法第3條及第15條規定，男子滿18歲翌年1月1日起即可進行體檢確定體位，而兵役法於89年2月2日公布實施前，仍有國民兵之規定，兵役法於89年修正公布後，始有替代役之實施，亦即「扁平足」於89年2月2日之前，仍屬丙等體位，應服「國民兵」，依法律不溯既往及命令不得牴觸法律之原則，70年2月2日後出生之役男體檢體位，應依89年2月2日修正後實施之兵役法規定辦理，70年2月1日前出生之役男，則無上開兵役法修正後之適用，仍應依該法修正前規定之相關體位辦理。由於本件已另行提起行政訴訟，若待訴訟確定，聲請人應已服替代役，情形急迫，且將發生難於回復之損害，爰依行政訴訟法第11
6條第2項前段規定聲請本件停止執行等語。
二、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫之情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行；但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之，行政訴訟法第116條第2項定有明文。次按，兵役法第3條第1項規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。但軍官、士官除役年齡，不在此限。」同法第33條第1項及第3項規定：「（第1項）經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、替代役、免役體位。依下列規定服役：一、常備役體位：為適於服現役者，應徵服常備兵現役；其超額者，得申請服替代役。二、替代役體位：服替代役。三、免役體位：為不合格者，免役。（第3項）第一項體位得區分等級，其體位區分標準，由國防部會同內政部定之。」體位區分標準第2條第1項第1款、第2款規定：「役齡男子經檢查後，其體位等級區分如下：一、常備役體位：區分甲、乙等。二、替代役體位：區分甲、乙等。」又88年
3月16日發布之役男體位區分標準表第133項規定：「扁平足應列常備役乙等體位。」92年11月25日發布之體位等級區分標準表第127項規定：「扁平足應列替代役甲等體位。」其備考欄載明：「站立照（Ｘ光攝影）足之正側位足弓角度大於一百六十五度者為『扁平足』，並須附Ｘ光片報告。」內政部92年11月26日內授役字第0920081402號函發布之「體位區分標準修正後相關配合措施」：「…（三）對各種體檢、複檢在新標準生效前已開始處理程序，生效時尚未處理終結者，如舊標準有利於當事人，仍依舊標準判定，其開始處理程序之時間認定，各以下列日期起算：…3.常備役、替代役入營驗退複檢者，以入營日期。」
三、經查：聲請人係70年次役男，於89年8月10日接受徵兵體格檢查，原判定體位為「常備役乙等體位」，迄於95年7月26日聲請人應徵海軍艦艇兵第605梯次入營，經海軍新兵訓練中心於95年8月4日送國軍左營總醫院複檢，依該院驗退複檢紀錄表所載：「診斷病名：雙側扁平足。現在病狀：經X光片檢查，左足站立足弓角度167度，右足168度。」因複檢結果未符合常備役體位收訓標準，聲請人經海軍新兵訓練中心於95年8月16日辦理驗退離營，嗣臺北市政府徵兵檢查委員會依體位等級區分標準表第127項規定，判定聲請人體位為「替代役甲等體位」，並以95年9月5日府兵檢字第09531630100號通知書通知聲請人（下稱原處分），聲請人不服，依序提起訴願及行政訴訟等情，為聲請人所不爭執，並經本院調閱96年度訴字第1245號卷查證屬實。聲請人既為扁平足之患者，參酌92年11月25日發布之體位等級區分標準表第127項規定，自應判定聲請人體位為替代役甲等體位，依兵役法第33條第1項規定，應服替代役，聲請人主張其為丙等體位，自與事實不符。縱依88年3月16日發布之修正前役男體位區分標準表第133項規定，扁平足應列常備役乙等體位，亦非原告所主張之丙等體位，故聲請人訴稱伊應服「國民兵」役，即屬無據。況兵役法於89年2月2日修正後已取消「國民兵」役，此觀兵役法修正前第14條第1項規定：「士兵役分為常備兵役、補充兵役、國民兵役。」及修正後第15條第1項規定：「士兵役分為常備兵役、補充兵役。」即可知。聲請人於89年8月10日接受徵兵體格檢查時，既無「國民兵」役，聲請人自不可能如此服役。再者，兵役法第3條第1項前段固然規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。」然此項期間之界定，僅係作為國家辦理國民徵集、召集入營或緩徵、補徵之依據，並非各種與兵役有關法規適用之基準時點，此觀兵役法第11條第2項、第35條第1項及第36條等規定自明，各該法規適用之時點仍應以辦理徵兵之各項相關處理程序終結與否為準。本件聲請人接受徵兵時（從89年8月10日接受徵兵體格檢查開始），既已取消「國民兵」役，而為替代役所取代，聲請人自應依規定服替代役。是以，本件並無法律溯及適用之問題，原告所為相關之主張，即有誤會。綜上所述，本件聲請人之訴在法律上顯無理由，揆諸首開說明，自不得聲請本件停止執行，應予駁回。另本件聲請既經本院認不符聲請停止執行之要件，應予駁回，已如前述，則聲請狀誤列相對人（應為臺北市政府），雖有未合，亦無命補正之必要，併此敘明。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年5月7日
第一庭審判長法官王立杰
法官周玫芳法官劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年5月7日
書記官林佳蘋