裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第224號上訴人即被告己○○選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上訴人即被告丁○○
現另案於臺灣臺南監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第三九四號中華民國九十七年十一月六日、十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第二八二四、三五九五、四一六五、四一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、丁○○部分撤銷。
己○○、丁○○犯結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪，己○○處有期徒刑 陸年 ，丁○○處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、甲○○（業經原審判處有期徒刑七年二月，上訴本院後撤回上訴而確定）、丁○○因缺錢花用，由甲○○提議強盜他人財物，二人並預先購買西瓜刀二把，再由丁○○駕駛甲○○女友所有，由甲○○使用之車號00－0000號自小客車，搭載甲○○與有共同犯意聯絡之己○○，及己○○之姓名不詳已成年女友等四人，共持上開客觀上可為兇器之西瓜刀二把，且為免作案用之駕駛工具曝光，乃先於(一)民國九十五年三月二十九日零時零分許，行經臺南市○區○○路復興國中對面停車場時，由丁○○下車竊取乙○○所有之車牌號碼0000－00前車牌0面，甲○○在旁把風，得手後，隨即與車號00－0000號自小客車後車牌互換。再於(二)同日三時二十五分許，行經臺南縣○里鎮○○里○○段○○○號「銀天使檳榔攤」前，由甲○○持上揭西瓜刀一支，入內抵住檳榔攤店員丙○○頭頂部，致其無法抗拒，己○○與其女友分別戴口罩，負責強行取走檳榔攤內之錢櫃（內有新臺幣二千五百元），丁○○則留在車上把風接應，得手後共同駕車逃逸，並將上開乙○○所有之車牌，及作案用之西瓜刀丟棄在公路旁。嗣因甲○○於強盜過程遺留眼鏡，經警採集DNA比對，循線於九十六年二月一日先查獲甲○○，進而查知上情。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告丁○○之原審辯護人於原審準備程序時否認甲○○於偵查中供述及證述之證據能力，甲○○在偵查中未具結部分，依刑事訴訟法第一五八之三規定無證據能力，有具結部分，未給被告丁○○對質詰問權，也無證據能力。被告己○○之原審辯護人於原審準備程序時對於被告甲○○、丁○○於警詢中陳述為審判外的陳述認無證據能力，甲○○於九十六年二月一日未具結部分，及丁○○在九十六年二月七日未具結部分，沒有擔保事實的真實性，為審判外的陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第一百五十九條之一第二項所規定；然同法第一百五十八條之三復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制。
三、本案被告及檢察官對於被害人乙○○、丙○○警詢中之指述及本案之非供述證據等，屬於被告丁○○及己○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告二人與檢察官迄至本院辯論終結時，均未爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，屬於社會上一般作業流程，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。而證人甲○○、丁○○、丙○○於偵查中證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，偵查中雖未予被告對質詰問，並不影響其證言之可信度，且證人甲○○、丁○○及丙○○三人於原審審理時，業經以證人之身分到庭具結作證，供被告為反對詰問。是證人甲○○、丁○○、丙○○於偵查中之證言，自得為證據。而證人甲○○、丁○○於偵查中未經具結部分之陳述、己○○於偵查中未經具結之陳述，對於各該被告以外人，依上開說明，此部分係屬無證據能力之陳述，均不得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面
(一)訊據上訴人即被告己○○坦承有參與共同強盜，惟 矢口 否認伊有持刀強盜及共同竊盜犯行，辯稱：竊車牌當時，伊在家裡，事實上是被告丁○○與同案被告甲○○二人竊取車牌後，才打電話跟伊聯絡，伊當時只是知道要上車可能去逛一逛或兜兜風，所以伊在上車時，這個竊盜行為已經完成，伊完全沒有參與竊盜等語。另訊之上訴人即被告丁○○坦承共同竊取車牌，惟矢口否認有共同強盜，辯稱：案發當天，伊與甲○○、己○○及其女友，一同開車閒逛，到銀天使檳榔攤時，甲○○說要下車買檳榔，伊將車子開得非常靠近檳榔攤，甲○○搖下車窗向店員表示要買香菸及檳榔，店員轉身要去拿香菸時，甲○○突然開車門下車，且向在後座，以台語喊「快」，同時將店員壓倒在地，伊不知甲○○要下車強盜，離開檳榔攤後，伊還跟甲○○爭吵，抱怨他為何做這種事，也不事先商量，當時要去行搶的時候，伊並不知情，伊當時有去買東西，上上下下一、二次左右，行搶時，甲○○眼鏡掉在地上，甲○○要伊回去拿眼鏡，伊沒再開車返回，且伊也沒有拿到錢等語。
(二)竊取車牌部分：⒈被告丁○○已坦承有共同竊取車牌情事，又同案被告甲○○
及被告丁○○購買西瓜刀後，即駕車前往被告己○○住處搭載己○○及其女友，四人隨後在車上共謀強盜及竊取車牌，並由丁○○著手竊取車牌，甲○○下車把風，再將竊得之車牌與車號00－0000號自小客車車牌互換等情，業據證人即同案被告甲○○於於偵查中證述：「（提示卷內一六八二－JM車牌如何來）該車原本車號是00－0000號是我女友所有，我們要為上開強盜犯行前，怕事情敗露，所以我們四人先至台南市○○路復興國中對面竊取一六八二－JM車牌後再懸掛上」（第二八二四號偵卷五八頁）；於原審審理中亦證述：「（後來是如何跟己○○聯絡的？）剛好是己○○打電話給丁○○」、「（是你們去接己○○，約他一起去作案？）當時是有約」、「（己○○跟你們上車後，是否就已經決定要作案？）是的，但是當時還沒有找到目標」、「（偷車牌是否是你們四個人一起去偷的？）當時是四個人一起做．．．」、「（問偷車牌是何人動手拆的？）是 阿源 動手去拆，我在外面把風，當時己○○是在車上」（原審卷㈠第一
五一、一五二頁）等語在卷，核與證人即被告丁○○於原審審理中所證述：「（九十五年三月二十九日凌晨，你是否有跟己○○、甲○○一起開小客車去兜風？）有」、「（當天晚上你們是否有去偷一個車牌？）有」、「（下手偷車牌時，己○○有無在現場？）他在後座」、「（你們去偷車牌時，你有無下車？）有」、「（還有何人跟你一起下車？）甲○○」（原審卷㈡三一、三二、三六、三七）；及於偵查中所證述：「（己○○當天有無坐上你駕駛那輛車？）有，當天他帶一位我只見過一次面女子」、「（己○○表示他未曾到犯案現場，他也沒有坐上你的車，有無意見？）我無法表示任何意見，當天是己○○打電話給我，我開車去載他，順便載只見過一次面己○○的女友．．．」（第三五九五號偵卷四七頁）等語相符，即被告己○○於原審準備程序時，對檢察官起訴書之犯罪事實表示意見時，坦承：「在竊車牌的時候我有跟他們去，．．但是我不知道他們是要去偷車牌，當時我們到復興國中對面停車場時，我有看到丁○○下車」，並將「被告己○○承認在九十五年三月二十九日與被告甲○○、丁○○一起乘坐HQ-○○○五號自小客車，至復興國中對面的停車場．．．。」列為兩造不爭執之事項（原審卷㈠七九、八四頁），綜上甲○○與丁○○之證述，佐以己○○上開供述，足認竊盜當時車上共計四人即被告丁○○、己○○與其女友及同案被告甲○○，且四人有共同謀議，而由被告丁○○下手行竊無訛。
2.雖被告丁○○於原審審理中就被告己○○總共帶幾位女子上車參與行竊等情，改稱：「（當天晚上從頭到尾，己○○有幾次帶了女孩子上你們的車子？）只有網咖那一次，一次帶兩個」云云，然經原審質疑為何在九十六年三月十九日偵訊時，向檢察官表示己○○當天有帶一個只見過一次面之女孩上車，由被告丁○○所為之回答：「因為在案發之前，有一次己○○確實也有帶一個女孩子來坐我們的車，但是不是在案發當天，而檢察官偵訊時因為我會害怕，而且檢察官從頭到尾只有問我己○○的女朋友，所以我就把案發之前的事情跟檢察官講」（原審卷㈡三七頁），再互核前述檢察官之問題「己○○當天有無坐上你駕駛那輛車」、「己○○表示他未曾到犯案現場，他也沒有坐上你的車，有無意見」，顯見檢察官係就「案發當天」被告己○○有無上車加以訊問，問題明確，而被告丁○○亦針對「案發當天」情形說明，未見有誤認之狀況，且被告丁○○亦未向檢察官表示此為案發前所發生，其事後於審理中翻異前供，謂偷車牌部分只有伊跟甲○○去，己○○沒有去云云，顯為附和被告己○○之詞；而同案被告甲○○事後於原審最後審理中翻異前供，供稱：「伊記得偷車牌的時候，己○○沒有去，伊只記得偷車牌時，伊在車上，是丁○○下車偷的，現在因為時間太久，已經忘記」，惟又稱「伊在警察局接受警詢時，講的話是實在的」等語（原審卷㈡第一○七頁），甲○○係供稱其於警詢時之供述較真實。然甲○○於警詢係供稱：伊與丁○○駕車前往被告己○○住處搭載己○○及其女友，四人隨後先到臺南市○區○○路復興國中對面停車場，由丁○○著手竊取車牌等語（見警卷第八、九頁），應屬實情。是同案被告甲○○嗣後改謂己○○沒有參與竊盜云云，亦為附和被告己○○之詞，均委無足採。
⒊車號0000－00自小客車係被害人乙○○所有，於九十五
年三月二十八日停放於臺南市○○路復興國中對面空地，迄至翌日十五時三十分，發現前車牌被竊，據車主乙○○於警局證述明確，復有車牌遺失尋獲電腦輸入單一紙附卷可稽（警卷四六至四九頁）。
4.綜上所述，被告己○○所辯，應為諉卸飾詞，要無可取，事證明確，被告丁○○及己○○二人此部分犯行，堪以認定。另被告己○○提出之通話明細，僅能證明通話情形，尚不足以證明被告己○○即未參與竊盜，難為其有利之認定。
(三)強盜部分：⒈被告己○○夥同被告丁○○、同案被告甲○○及另一名成年
女子，由甲○○持刀強盜「銀天使檳榔攤」等情，業據被告己○○於本院坦白承認，核與證人即同案被告甲○○於原審審理中以證人身分具結證述：「（作案的兩把西瓜刀是否為案發當天才去買的？）是的」、「（你跟何人去買這兩把西瓜刀的？）跟丁○○去小北百貨買的」、「（後來是怎麼樣找到作案目標銀天使檳榔攤？）當時我們是沿著高速高路要回去，我們快到交流道在路上的時候看到銀天使檳榔攤，我們四個人就決定要去作案」、「（是幾個人進去銀天使檳榔攤裡面？）我記得好像是三個，我是第一個衝進去的，我有拿西瓜刀，．．．當時我是在控制被害人」、「（西瓜刀是放在車上哪裡？）一支放在我前座的腳踏板，另外一支放在後座」、「（你是否記得當時留在車上開車接應的人是何人？）丁○○」、「（你們要去搶銀天使檳榔攤時，是大家說好決定這家一起動手，所以動手，是否如此？）是的」、「（在行搶的時候，車上包括你還有幾個人？）我印象中記得有四個人」、「（有哪四位？）丁○○、己○○，還有己○○的一位女性朋友，還有我」、「（你們丁○○兩人去買西瓜刀時，是否已經講好要去強盜？）是的」、「（照你剛才所講的，你的意思是你們去強盜是你們車上的人共同的意思？）是大家的意思」、「（離開了銀天使檳榔攤之後，你們到何處？）我們上高速公路，到了新市○○道路換車牌，接著我就送他們回去，我就走了」（原審卷㈠一五一－一五五、一五七頁）等語相符。
⒉證人丙○○於偵查中證述：「（九十五年三月二十九日時二
十五分在台南縣○里鎮○○里○○段三三二銀天使檳榔攤發生何事）當天只有我一人在檳榔攤，當天發生搶案，有一台車到現場，裡面有四人，有三人下車，一個男子先著刀子進入，隨後有二人，也進入檳榔攤，但這二人戴著口罩，但我可以認出他們來，我先與拿著刀子之人發生拉扯，那人將我押在地上，那二人進去拿二、三千元，隨即逃逸」「（提示卷內第五三、五四頁己○○相片，該人為何人）他就是當天戴著口罩中一人，進入裡面搶錢，這二人戴著口罩但沒有拿刀子」（第三五九五號偵卷十九頁），於原審審理中證述：「（請描述當天案發的經過？）當時甲○○手上拿著刀進來，甲○○開門把我壓在地上，後面跟著兩個人進來拿錢」、「（甲○○把你壓在地上，他的手上有沒有拿刀？）我跟他拉扯時，他才把刀子拿出來」、「（甲○○把刀子架在你的身體何處？）架在我的頭頂」、「（你看到刀子之後，還有無繼續抵抗？）沒有」、「（這個時候，甲○○在做什麼？）甲○○站在我旁邊，我坐在地上」、「（是否也在這個時間點，有另外兩個人進來拿走你的財物？）是的」、「（你是否有看到這兩個人？）有」、「（進來的這兩位有無戴安全帽或是蒙面？）口罩」、「（你如何確定車上總共有四個人？）因為靠近檳榔攤的兩個車門都打開，我有看到下車的有三個，車上只剩下一名駕駛」、「（後來在警察局指認時，你有指認開車的人？）有」、「（是不是就是在庭的被告丁○○？）太久了，我現在忘記了」、「（你之前在警、偵訊中所言是否均實在？）實在」等語（原審卷㈡四○、四一、四三、四六頁），足徵強盜當時，共有四人參與，其中同案被告甲○○持刀壓制丙○○，另二名同夥戴口罩，未持刀器，僅負責搬走財物，尚有一名同夥留在汽車駕駛座上。至甲○○雖多次證述己○○持另一把西瓜刀云云，惟其又證稱伊是第一個衝進去的，伊有拿西瓜刀，另外一把西瓜刀是有人拿進去，但是時間太久了，伊忘記是何人拿的，當時伊控制被害人，沒有注意另外一把西瓜刀是何人拿的等語。查林瑞興當時是第一個衝進檳榔攤，意在控制被害人，而未注意另一把西瓜刀是何人所拿，豈能推測係嗣後下車之己○○所持有，且與證人丙○○所證不符，自應以被害人證述，較為可取。
⒊至於證人丙○○於原審雖又證述，無法指認戴口罩負責搬走
財物者，是否為被告己○○，之前於警察局會指認己○○，係因己○○長得較清秀，神色又相似等語，且被告丁○○於原審審理中又改證述，係與己○○同行之二名女子下車與甲○○共強盜檳榔攤財物云云。然如上所述，案發當天，被告己○○自始至終僅偕同一名女子上車，被告丁○○事後為迴護被告己○○，故於審理中改稱己○○與二名女子上車，此一證述，自不足採信。又被告己○○對於案發當天，乘坐被告丁○○駕駛之自小客車前往「銀天使檳榔攤」既已坦承不諱，則扣除停留在車上之被告丁○○，以及持刀制伏被害人之同案被告甲○○外，其餘二人自屬被告己○○及其女友，殆無疑義。
⒋被告丁○○雖亦坦承於強盜案發生時，坐於駕駛坐上，然矢
口否認就強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，並以前詞置辯。惟被告丁○○前於警局及偵查中，均供稱，當晚己○○曾表示要偷要搶，不換車牌怎麼行，因其反對繼續犯案，因此在中途即下車，未與甲○○、己○○到「銀天使檳榔攤」云云，就有無共同至「銀天使檳榔攤」，前後供詞反覆，已有可疑。再者，依被告丁○○於原審審理中供述，同案被告甲○○下車時，僅向後座以台語喊叫「快」，後座二人立即下車分擔搬運財物（原審卷㈡一八四頁），顯見同案被告甲○○及己○○等人，事前已先謀議過，因此到達案發現場，同案被告甲○○僅催喊「快」，無需多作解釋，其他人即明瞭用意，而被告丁○○自始至終，均與其他下車強盜者同車，衡情，豈有不知之理，此由其於原審審理時坦承在車上時甲○○在跟那兩個女孩閒聊，有聊到邀她們要去行搶之類的話及不否認與甲○○同去買西瓜刀等語（原審卷㈡三五頁），是其否認知情，顯悖常情，要無可採。
5.被告己○○雖又辯稱：因罹患精神病症，長期服用精神病藥物，故有精神障礙或心智缺陷，以致不能辨別行為有無違法狀況，並提出財團法人奇美醫院精神科心理衡鑑資料及診斷證明書為證，另提出藥袋三紙，證明被告服藥後，會出現嗜睡情形云云。惟依其所提出之藥袋，就診日期為九十六年四月三十日，晚於本案案發日九十五年三月二十九日甚遠，自不足以證明被告己○○於案發時，因服用藥袋上所載藥物，而有嗜睡之狀況。另被告己○○經送行政院衛生署嘉南療養院鑑定結果，認其目前意識清楚，智能推估在邊緣型至中下水準範圍，鑑定過程中並未觀察到明顯精神病症狀，態度防衛且被動，目前未達於心神喪失或精神耗弱之狀態。雖於九十五年三月於奇美醫院之心理衡鑑結果顯示「有一些怪異知覺、關係妄想、曾使用安非他命，宜進一步評估因藥物濫用引起精神病的可能性」，然由目前資料（筆錄及羅員自述）顯示，羅員就本案犯行過程中並無活性精神病症狀（如：幻覺、妄想）干擾之證據，有該院九十七年五月二十一日嘉南般字第○九七○○○二八五一號暨司法精神鑑定報告書一份在卷可稽（見原審卷㈡第五六－六三頁），足證被告己○○於案發時，精神狀態並無何明顯異於常人之處。另依上開鑑定書所載，被告己○○於九十五年三月十六日曾至奇美醫院精神科門診，並領取七日份處方藥（Efexor-XR(75㎎)、Eurodin(2㎎)、Deanxit(0.5㎎)），如依照醫囑規則服藥，應於九十五年三月二十二日服用完畢，上述藥物之半衰期分別為三至七小時、十至二十四小時及十九至三十五小時，因此至九十五年三月二十九日應已毫無作用，倘未規則服藥，則上述藥物或有可能產生嗜睡反應。顯見被告己○○若有規則服藥，於本案案發時，絕無可能發生嗜睡狀況，縱未規則服藥，依證人甲○○於原審證述，己○○案發時之精神狀況，為「有點想睡覺，沒有精神」，顯見尚未達昏睡，無任何知覺，改其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀況。被告己○○所辯，不足為其有利之認定。
⒍再者，員警將「銀天使檳榔攤」內扣得之眼鏡送鑑定，認眼
鏡斑跡DNA-STR型別與同案被告甲○○相符，有臺南縣警察局九十五年九月二十日南縣警鑑字第○九五二二○一○四三號鑑驗書一紙附卷可資為憑（警卷第五頁）。此外，復有「銀天使檳榔攤」遭強盜乙案刑案現場圖二紙、被告等人將一六八二-JM號車牌懸掛於HQ-○○○五號自小客車後，行經台一七六線往麻豆快車道時，經監視器攝得之翻拍照片一張、被告等人強盜現場及丟棄西瓜刀地點等照片共九張等在卷可資參佐（第四三五號他卷九、十頁、警卷第三九、五○、五二－五六頁），事證明確，被告 郭宏興 、己○○等二人此部分，犯行洵堪認定。
⒎被告丁○○於本院準備程序時請求訊問同案被告甲○○關於
其要回去撿眼鏡的事情、當時伊是否有下去買東西，或當時伊是否知情行搶之事，己○○部分是詢問關於甲○○回去撿眼鏡的事情；於本院審理時復請求傳訊丙○○，以證明甲○○是不是壓制被害人以後才叫車上的人下來；請求傳喚甲○○，以證明⑴是否壓制被害人以後才叫車上的人下來，⑵偷車牌的目的；被告己○○辯護人於本院準備程序時請求再詰問同案被告甲○○及被告丁○○，當時竊取車牌己○○人在何處？何人提議行搶？被告是否有拿西瓜刀？手段如何？等云。按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。查證人丙○○、甲○○、丁○○均經原審合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，證人甲○○及丁○○於原審業已證述竊車時己○○係在車上，並為被告己○○於原審準備程序時所是認，而何人提議行搶？被告是否有拿開山刀？手段如何？均經甲○○及丁○○供證在卷，丁○○當時是否知情行搶之事及偷車牌之目的，復經甲○○供明在卷，均如上述；至甲○○是否要回去撿眼鏡、丁○○當時是否有下車買東西、甲○○是否壓制被害人以後才叫車上的人下來，與被告丁○○是否有涉有強盜犯行無涉，核無再行傳喚之必要。
參、論罪科刑
(一)按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有七十七年度台上字第五二五三號判例意旨可資參照。查西瓜刀刃為鋒利之鐵製品，且質地堅硬，客觀上持之用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，皆足使人之生命、身體、安全受有危害，自屬兇器。被告丁○○、己○○結夥甲○○等三人以上持該兇器竊盜及強盜。核被告丁○○及己○○，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款、第三款加重竊盜罪，及同法第三百三十條第一項加重強盜罪。
(二)又按被告丁○○、己○○等人行為後，刑法第二十八條、第五十五條等規定，均於九十四年二月二日修正公布，其中：①第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外；②第五十五條之規定，修正後該條已刪除有關牽連犯之規定；並均自九十五年七月一日起施行。是依上開規定，關於被告丁○○、己○○等人之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，修正後之刑法第二十八條並未有利於被告丁○○、己○○等人；另關於牽連犯之規定，被告等人所犯所犯下列之各罪，依後所述，因具有牽連犯之關係，如依九十五年七月一日新法施行前之刑法第五十五條之規定，僅從一重處斷即可，如依九十五年七月一日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯之規定業已刪除，被告所犯之各罪，即應分論併罰。從而綜合上情比較新舊法結果，以修正前刑法第二十八條、第五十五條等規定，有利於被告丁○○、己○○等人，依九十五年七月一日新施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前刑法第二十八條、第五十五條等規定。
(三)查被告丁○○及己○○與同案被告甲○○及另一名不詳姓名之成年女子，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法規定，均為共同正犯。被告丁○○及己○○竊取車牌之目的，在強盜財物時供掩飾身分之用，所犯二罪間有方法目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之加重強盜罪處斷。被告己○○主張：伊係先天智能缺陷及後天成長環境造成焦慮、憂鬱等精神病，請求依刑法第十九條第二項、第十八條第二項之規定減輕其刑。惟查被告己○○係民國000年0月0日出生，有警局被告己○○警詢年籍表可稽，於行為時為滿十八歲之人，行為時又無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低情形，如上所述，自無從依該規定減輕其刑。惟被告己○○於九十二年四月間起至九十六年四月間共有六次在奇美醫院精神科門診治療，經診斷患有精神官能性憂鬱症，並疑為精神病，有該醫院出具之病歷及病情摘要在卷可稽（原審卷㈡九四至一一二頁），參以上述心理衡鑑，其總智商為五八，智力等級，輕度智能障礙水準範圍，臨床觀察判斷，其智能應在邊緣型至中下智能水準範圍，有上述鑑定報告書可憑，其智能顯較一般人低，衡情若科以加重強盜罪之法定最低本刑有期徒刑七年，仍嫌過重，而有情輕法重之虞，在客觀上顯足以引起一般人之同情，足見其犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑（至被告行為後，刑法第五十九條雖於九十五年七月一日修正施行，惟該條規定為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題，參照最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議）。
肆、原審就被告丁○○、己○○部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查同案被告甲○○持前揭西瓜刀一支，進入檳榔攤內係持刀抵住店員丙○○頭頂，致其無法抗拒，又被告己○○於下車強盜時並未持西瓜刀，業據證人丙○○供證在卷，原判決認甲○○係持前揭西瓜刀一支，入內抵住檳榔攤店員丙○○脖子，致其無法抗拒，己○○持另一把西瓜刀，與其女友分別戴口罩，負責強行取走檳榔攤內之錢櫃，均有未合。被告丁○○否認強盜犯行、己○○否認竊盜犯行，雖均無足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○及己○○年輕力壯，不思以正途取財，僅因一時缺錢花用，即結夥持刀強盜，嚴重破壞社會治安，惟被告等於行強過程，未傷害被害人，手段尚非十分兇殘，而被告己○○僅下車負責取走錢櫃、被告丁○○僅負責開車接應，均非實際下手壓制被害人等一切情狀，分別量處丁○○有期徒刑七年六月、己○○有期徒刑六年示懲。被告丁○○及己○○共同持以強盜之西瓜刀，據同案被告甲○○供稱業已丟棄，顯已滅失，且非法定應沒收之物，為免將來執行困難，爰不為沒收之諭知。公訴人雖對被告己○○具體求處有期刑徒十二年，然己○○非提議強盜之人，又未持刀壓制被害人，本院審酌上情，認公訴人此部分求刑尚嫌過重，仍以主文所示刑度，較符合比例原則，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、刑法第三百二十一條第一項第三、四款、第三百三十條第一項、修正前刑法第五十五條後段，修正後刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國98年4月9日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官高明發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國98年4月14日附錄：本判決論罪科附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條：
（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。