裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第403號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第403號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳培銘選任辯護人劉世興律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8170號），本院判決如下：
主文吳培銘販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機、愷他命貳包（驗餘毛重伍點參玖 陸玖 公克）均沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間應付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機、愷他命貳包（驗餘毛重伍點 參玖陸玖 公克）均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳培銘明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，而為下列行為：
㈠於民國105年3月28日20時許，吳培銘以其所使用之門號0000000000號暨搭配行動電話（下稱0974門號）與 唐志剛 聯繫並約定進行交易愷他命，隨後兩人在桃園市○○區○○路之「
IDO」汽車旅館外，吳培銘出售愷他命1包予唐志剛，並收取價金新臺幣（下同）1300元。
㈡於105年4月13日23時10分前某時許，吳培銘以0974門號與唐志剛聯繫並約定進行交易愷他命，並於同日23時10分在桃園市○○區○○路○○○號前在其駕駛之車輛內販售愷他命2包予唐志剛，且容許唐志剛賒欠價金2500元。嗣經警方臨檢而遭查獲，警方並扣得上 開愷 他命2包及0974門號。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告吳培銘歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第37頁背面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164、165條踐行調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據能力。
貳、實體方面─事實認定
一、經查，被告對於前開兩次出售愷他命予唐志剛之犯行自始坦承不諱（見偵卷第8-13、52-54頁；本院卷第8-9、36-38、48頁背面），復有證人唐志剛警詢、偵訊之證述在卷供參（見偵卷第14-17頁背面、77-78頁），另有桃園市政府警察局105年4月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」、「尿液」初步鑑驗報告單、刑案現場照片附卷可稽（見偵卷第33-37、39-42、44-46頁），至扣案之結晶顆粒2包，經鑑定後確實為愷他命無誤，亦有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表暨臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告表可證（見偵卷第43、85頁），是被告前開自白堪信為真實。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。另販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院98年度台上字第2248號刑事判決足資參照。查被告明確表示愷他命係以1包1000元買進，而事實欄一㈠販賣對價為1300元、事實欄一㈡預定售價為2500元（見本院卷第36頁背面-37頁），被告從中賺取差額利潤之意圖，至為顯明，況被告於事實欄一㈠之交易已銀貨兩訖，而事實欄一㈡部分已經完成毒品交付行為，是被告兩次販賣愷他命予唐志剛既遂之事實，至堪認定。
二、綜上，本件事證明確，應依法論處。
參、實體方面─論罪科刑
一、核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告兩次販賣第三級毒品行為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又被告迭於警詢、偵查及本院準備、審理程序中對於本件兩次販賣第三級毒品之犯行供承不諱，業經本院認明如前，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就所犯之罪減輕其刑。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照。又查被告販賣第三級毒品愷他命以營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然揆諸被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，而被告販賣第三級毒品愷他命之次數僅有2次，況數量尚微，交易金額亦不高，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然顯予人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
三、按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條有明文。查被告就本件兩次販賣第三級毒品之犯行，有前揭毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減刑規定之適用，故前開減刑部分均依法遞減之。
四、爰審酌被告時值青年，不思腳踏實地努力工作，明知愷他命戕害國人身心健康，造成社會莫大危害、流毒無窮，竟予以販賣，漠視毒品氾濫之危害性，敗壞社會治安匪淺，造成國民財產乃至家庭幸福等諸般法益損害甚深。惟念及被告偵審均坦承犯行，實具悛悔之意，且販賣之數量、交易金額不高，兼衡以其教育程度、經濟能力及犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑併定應執行之刑。
五、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後終知坦承犯行，尚具悔意，堪認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，以啟自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
肆、沒收之說明
一、被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自
105年7月1日施行，且刑法第2條第2項亦已明定沒收適用裁判時之法律，是本案有關沒收部分，自應直接適用105年7月1日施行之相關規定。又施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文，復以毒品危害防制條例第19條之規定業於105年6月22日修正，並自105年7月1日施行，其立法理由略以：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。職是，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條例第19條條文之情形下，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收之相關規定。又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物，依據上開條文規定之立法意旨，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額。
二、至扣案之0974門號（SIM卡暨搭配手機），係被告所持用以與唐志剛聯繫本件兩次販賣第三級毒品事宜所用乙情，係供被告犯本件兩次犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均爰依毒品危害防制條例第19條第1項於各該罪刑項下宣告沒收。
三、未扣案之被告於事實欄㈠販賣第三級毒品所得之1300元，當屬犯罪所得，依照前揭說明，爰依刑法第38條之1第1項規定，於該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
四、扣案之被告就事實欄一㈡部分販售予唐志剛之愷他命2包（含袋合計毛重5.4公克，因鑑驗取用0.0031公克，驗餘毛重
5.3969公克），係被告犯前開之罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，於該罪刑項下應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另裝盛上開愷他命之外包裝袋2只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項、第
3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第75條之1第1項第4款，判決如主文。
本案經檢察官王遠志到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官商啟泰法官林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃馨儀中華民國105年9月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。