裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院99年上訴字第2054號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2054號上訴人即被告 潘文智 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十九年度訴字第一０四０號中華民國九十九年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘文智施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、潘文智前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第九八三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十八年度毒聲字第一一九四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因執行成效良好認無繼續戒治必要，由該院以八十八年度毒聲字第四二八０號裁定停止戒治，於民國（下同）八十八年十月二十日停止其處分出監，所餘戒治期間並付保護管束，惟其於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項，再由該院以八十九年度毒聲字第三五四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，迄於九十年二月三日執行完畢釋放。又潘文智於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十一年度訴緝字第四十二號判決判處有期徒刑九月、七月，定應執行刑有期徒刑一年三月確定，經送監執行，於九十三年七月十九日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，刑期原至九十三年十月十六日期滿，因未經撤銷假釋以已執行完畢論。復於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第一三二一號判決判處有期徒刑十一月、七月，定應執行刑有期徒刑一年三月，經上訴後，本院以九十四年度上訴字第五九一號判決判處上訴駁回確定；再於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第一七七四號判決判處有期徒刑一年、九月，定應執行刑有期徒刑一年七月確定，嗣經臺灣彰化地方法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例以九十六年度聲減字第五四０號裁定，減刑為有期徒刑六月、四月又十五日，定應執行刑有期徒刑九月十五日確定，後述二案，經接續執行，於九十六年七月二十二日因徒刑執行完畢出監。
二、詎潘文智猶不知悔改，復（一）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒 甲基 安非他命之犯意，於九十九年六月二十八日中午十二時許，在其彰化縣社頭鄉橋頭村潘厝橫巷八號住處內，以將海洛因粉末混合甲基安非他命晶體置於玻璃球吸食器上（起訴書誤為香菸），其下用火燒烤並吸食其霧化氣體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次；（二）又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十九年六月二十九日晚上十時許，在其上開住處，以將海洛因粉末摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十九年六月三十日上午七時五分許，因其另涉毒品案件被通緝，為警在上開住所前查獲，潘文智在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑其有上開二次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯行之前，即向盤查之警員自首其有上開施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯行，並配合警察採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告潘文智（以下簡稱為被告）之上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於司法警察調查、檢察官偵查、原審法院及本院審理時，均坦白承認，且其於九十九年六月三十日為警查獲時經警採集其尿液送驗結果，確有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此情有彰化縣警察局員林分局委託鑑驗代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司九十九年七月十五日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可資佐證，堪認被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之自白，確與事實相符，足堪採信。又被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第九八三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十八年度毒聲字第一一九四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因執行成效良好認無繼續戒治必要，由該院以八十八年度毒聲字第四二八０號裁定停止戒治，於民國（下同）八十八年十月二十日停止其處分出監，所餘戒治期間並付保護管束，惟其於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項，再由該院以八十九年度毒聲字第三五四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，迄於九十年二月三日執行完畢釋放。又潘文智於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十一年度訴緝字第四十二號判決判處有期徒刑九月、七月，定應執行刑有期徒刑一年三月確定，經送監執行，於九十三年七月十九日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，刑期原至九十三年十月十六日期滿，因未經撤銷假釋以已執行完畢論。復於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第一三二一號判決判處有期徒刑十一月、七月，定應執行刑有期徒刑一年三月，經上訴後，本院以九十四年度上訴字第五九一號判決判處上訴駁回確定；再於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第一七七四號判決判處有期徒刑一年、九月，定應執行刑有期徒刑一年七月確定，嗣經臺灣彰化地方法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例以九十六年度聲減字第五四０號裁定，減刑為有期徒刑六月、四月又十五日，定應執行刑有期徒刑九月十五日確定，後述二案，經接續執行，於九十六年七月二十二日因徒刑執行完畢出監之事實，亦有臺灣彰化地方法院刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可據。
本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、核被告潘文智就事實欄二之（一）所示之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪；另就事實欄二之（二）所示之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為供已施用而於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已被其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於九十九年六月二十八日於同一時間、地點，以將海洛因粉末混合甲基安非他命晶體置於玻璃球吸食器上，其下用火燒烤並吸食其霧化氣體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非之行為【即事實欄二之（一）所示之行為】，係一行為，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪論處。又其所犯上開事實欄二之（一）及二之（二）之二犯行，時間已有所間隔，顯見犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十一年度訴緝字第四十二號判決判處有期徒刑九月、七月，定應執行刑有期徒刑一年三月確定，經送監執行，於九十三年七月十九日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，刑期原至九十三年十月十六日期滿，因未經撤銷假釋以已執行完畢論。復於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第一三二一號判決判處有期徒刑十一月、七月，定應執行刑有期徒刑一年三月，經上訴後，本院以九十四年度上訴字第五九一號判決判處上訴駁回確定；再於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第一七七四號判決判處有期徒刑一年、九月，定應執行刑有期徒刑一年七月確定，嗣經臺灣彰化地方法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例以九十六年度聲減字第五四０號裁定，減刑為有期徒刑六月、四月又十五日，定應執行刑有期徒刑九月十五日確定，後述二案，經接續執行，於九十六年七月二十二日因徒刑執行完畢出監，以上事實有臺灣彰化地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，於五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。另按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年臺上字第六四一號判例意旨參照）。經查本案被告係於九十九年六月三十日上午七時五分許，在其彰化縣社頭鄉橋頭村潘厝橫巷八號住處前因另案通緝為警緝獲，此時被告即主動供出如犯罪事實欄二之（一）及二之（二）所示之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命犯行，除據被告於原審及本院供述在卷外，並經彰化縣警察局員林分局警備隊警員 郭其安 於本院審理時證述屬實（見本院卷第二十九頁背面、三十頁），依據上開說明，應認被告就上開事實欄二之（一）及二之（二）所示之施用毒品犯行，均符合自首規定，爰依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。其刑罰有加重與減輕事由，並應先加後減之。爰審酌被告之品行，及其施用毒品海洛因、甲基安非他命之情節，以及其犯後雖然坦承犯行，但其有多次施用毒品致被移送強制戒治進而執行有期徒刑之紀錄，詎竟不知杜絕毒品，再犯本案，顯未見有真正悔誤等一切犯罪情狀，就其上開二次犯行，分別量處有期徒刑七月及六月，並定其應執行刑有期徒刑十月，以資懲儆。
三、原判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見。惟就被告係在警方發覺其有於前述時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即已向主動向警方坦承本件之二次犯行，而自首接受裁判之情，疏未詳查，致對被告此一有利之事項，未能斟酌適用刑法第六十二條前段之規定予以減輕其刑，不無違誤；被告據此提起上訴，為有理由，故本件應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國99年11月25日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國99年11月25日附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第十條】施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。