裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院99年上訴字第452號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第452號上訴人即被告 葉文琪 選任辯護人 賴錦源 律師
陳國華 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度重訴字第4號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6913、7487、9395、9396、19855、21133號，臺灣臺中地方法院移送臺灣南投地方法院管轄，裁定案號：臺灣臺中地方法院96年度訴字第3715號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉文琪無罪。
理由
一、公訴意旨略以：葉文琪曾加入國內某射擊協會，故有取得制式霰彈之管道，竟基於販賣子彈之意，於民國94年底某日，先在不詳處所取得制式霰彈至少100顆，並於某日夜間，待 詹益鑫 、 蔡仕閔 至其苗栗縣○○鄉○○路○○○號住處（位於銅鑼火車站前方）時，交付詹益鑫以粉紅色條紋半透明塑膠袋盛放之5盒制式霰彈100顆，且向詹益鑫表示：若有人要買，一次最好500顆至1000顆，每顆300元至500元等語，用以為販賣之樣品。查獲過程：詹益鑫、蔡仕閔於 洪旻宏 所涉持有槍械即本案【詹益鑫、蔡仕閔共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝部分，原審法院以97年度重訴字第4號於98年10月30日另為有罪判決，蔡仕閔提起上訴後，撤回上訴已確定，詹益鑫部分由臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第449號審理】遭逮捕後，詹益鑫、蔡仕閔2人證稱：前案【指關於詹益鑫、蔡仕閔販賣槍彈予 李文森 所涉妨害自由及未經許可寄藏、販賣槍彈等犯行部分，另案經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2333號判決、臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第180號判決、最高法院97年度台上字第13號判決判處罪刑確定在案，現正執行中，下稱前案】警方於95年4月14日，在苗栗縣三義鄉廣盛村31鄰重河19之16號、19之18號查扣之霰彈槍子彈107顆中之100顆，係被告葉文琪所交付，並有要求用為販賣樣品之意。嗣於96年8月7日，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至葉文琪位於苗栗縣○○鄉○○路○○○號住處扣得步槍子彈彈頭6顆、霰彈槍擦槍工具1盒等物。因認葉文琪涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可販賣子彈罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。
三、檢察官起訴所憑之依據：本件公訴人認被告葉文琪涉有未經許可販賣子彈罪嫌，無非係以詹益鑫、蔡仕閔之證述：前案警方於95年4月14日，在苗栗縣三義鄉廣盛村31鄰重河19之16號、19之18號查扣之霰彈槍子彈107顆中之100顆，係被告葉文琪所交付，有要求用為販賣樣品之意等語，及臺灣臺中地方法院檢察署95年度他字第2138號、95年度偵字第8649號、第8650號、第10179號影卷、前開案件起訴書、臺灣臺中地方法院95年度訴字第2333號判決書、內政部警政署刑事警察局95年5月8日刑鑑字第0950055808號鑑定書及被告葉文琪所有之霰彈槍擦槍工具1盒等，為其論據（見起訴書證據並所犯法條壹、三㈢證據三所載）。
四、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，故原則上不認其有容許性，自不具證據能力。本件證人詹益鑫、蔡仕閔分別於警訊中之陳述，均屬被告葉文琪以外之人於審判外之陳述，經被告葉文琪及其辯護人爭執其等證據能力，且證人詹益鑫、蔡仕閔於警訊之後，嗣於原審審理時，均分別到場具結作證，且無法律上認其於警詢時之陳述，有何具證據能力之特別情事存在，是當認其警詢陳述無證據能力。再按審判外所為之陳述或所發生之敘述性動作而提出於法庭上用來證明該敘述事項之真實性之證據，固屬傳聞證據而不具證據能力，惟於公判庭證人所為之陳述內容，與以前之陳述相異時，提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其法庭上證言的證明力，此種用來爭執被告、證人或其他關係人之陳述證明力之審判外陳述（即彈劾證據），並非用以證明證人之陳述內容之真實性，非屬傳聞證據，故以下所引上開證人詹益鑫、蔡仕閔之警詢中所為之陳述，均屬「彈劾證據」並無傳聞證據排除之問題。㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人詹益鑫、蔡仕閔等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，渠等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，渠等於偵查中之證言，具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開說明之外，本件下列引用之證人證言及書證，檢察官、被告葉文琪及其辯護人於本院均不爭執其證據能力，揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，本院審酌該等言詞及書面證據作成時之情況均無何不當，均有證據能力。
五、公訴人認被告葉文琪涉嫌販賣子彈犯行，無非係以證人即共同被告詹益鑫、蔡仕閔之證述，為其主要論據。惟訊據被告葉文琪則堅決否認犯行，辯稱：伊未曾持有100顆霰彈，亦未有交付被告詹益鑫霰彈之事實等語。經查：
㈠關於同案被告詹益鑫及蔡仕閔，受託寄藏包括系爭霰彈在內
槍、彈於苗栗縣三義鄉廣聖村重河19之16號、19之18號房屋，因遭人檢舉，員警乃於95年4月14日搜索及查扣該案槍、彈，案經臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8649號、第8650號、第10179號偵查終結，提起公訴，臺灣臺中地方法院95年訴字第2333號及臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第180號調查證據結果，認定被告詹益鑫及蔡仕閔共同寄藏霰彈107顆之來源為「 簡永盛 」、「 游萬益 」、綽號「 小江 」等成年人，亦由最高法院以97年度台上字第13號判決駁回上訴而告確定在案，此經本院調閱上開相關全部卷宗，核閱屬實，並有該案偵查影卷及前案判決書在卷可參。
㈡證人詹益鑫於前案中供稱：於重河19之16號處房屋所扣到之
霰彈槍子彈28顆，重河19之18號處房屋所扣到之霰彈槍子彈79顆，均為其南投朋友簡永盛及游萬益、綽號「小江」，約於91年2、3月間共同拿來託付伊保管。南投老大簡永盛寄放3盒完整的（制式霰）彈，散的有30多顆等語（見95年度偵字第8649號偵查卷第5-9、95-97、140-142、201-203頁）；證人蔡仕閔於前案中供稱：於重河19之16號、19之18號處扣到之霰彈，伊不知道為何人所有，詹益鑫單獨帶伊去看過，是詹益鑫叫伊拿去19之18號那邊放的等語（見95年度偵字第8649號偵查卷第23-27、92-94頁）。嗣詹益鑫、蔡仕閔於洪旻宏所涉持有械乙案【詹益鑫、蔡仕閔、 王宏愷 部分由原審法院以97年度重訴字第4號於98年10月30日另行判決，臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第449號審理】遭逮捕後，詹益鑫於警詢、偵訊中始改稱：前案警方於95年4月14日，在苗栗縣三義鄉廣盛村31鄰重河19之16號、19之18號查扣之霰彈槍子彈107顆中之100顆，係被告葉文琪所交付，有要求用為販賣樣品之意，並主張供出霰彈來源，請予減輕其刑等語（見96年度偵字第7487號偵查卷第8-13、19-21、29頁）；蔡仕閔亦附和改稱：有陪詹益鑫去向葉文琪拿霰彈等語（見96年度偵字第9395號偵查卷第29-31頁，96年度偵字第7487號偵查卷第43-46頁）。檢察官於起訴書中，主張同案被告詹益鑫、蔡仕閔，均提供槍彈來源及因而查獲被告葉文琪，均請從輕量刑；同案被告詹益鑫辯護人於原審亦主張詹益鑫供明霰彈來源因而查獲被告葉文琪，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，請予減輕其刑或免除其刑（見原審卷一第93頁）。亦即詹益鑫、蔡仕閔確有供出系爭霰彈來源以邀獲減刑寬典之動機，其等陳述自須無瑕疵可指，且須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據為擔保，始得資為論罪之依據。
㈢然詹益鑫、蔡仕閔前後陳述，或反覆不一，或有彼此矛盾明
顯不符情形，茲分述如下：⑴有關前案警方於95年4月14日，在苗栗縣三義鄉廣盛村31鄰重河19之16號、19之18號查扣之霰彈槍子彈計107顆，詹益鑫於前案中供稱均源自簡永盛、游萬益、綽號「小江」之人委託而寄藏；蔡仕閔則供稱扣到之霰彈，伊不知道為何人所有。嗣詹益鑫、蔡仕閔於本案則翻覆前供，詹益鑫改稱前述95年4月14日被查扣霰彈107顆中有100顆係源自葉文琪，有要求用為販賣樣品之意；蔡仕閔亦附和改稱：有和詹益鑫去拿相同的東西（按指霰彈），是向葉文琪拿的等語，已如前述。是詹益鑫、蔡仕閔關於前案查扣霰彈之來源，陳述不一。⑵前述扣案子彈之取得時間，依詹益鑫於前案之供稱，簡永盛及游萬益、綽號「小江」，約於91年2、3月間拿來託付伊保管（見95年度偵字第8649號偵查卷第7頁）；嗣於本案96年3月20日第3次警詢時供稱，詳細日期約在94年10月過後，在葉文琪家晚上凌晨時交給伊（見96年度偵字第7487號偵查卷第20頁）；同日檢察官偵訊時證稱，詳細日期是94年10月上旬時凌晨1、2點（見96年度偵字第7487號偵查卷第8頁）；於原審97年4月2日第一次準備程序時，檢察官陳述起訴要旨稱「葉文琪．．．於94年底某日，先在不詳處所取得制式霰彈至少100顆，並於某日夜間．．．交付詹益鑫．．．」（見原審卷一第89頁）。依公訴意旨，葉文琪於「94年底某日」取得霰彈，則詹益鑫應係於94年底之後，始有自葉文琪取得系爭霰彈可能。惟詹益鑫對於前述時間並未表示意見，嗣於原審審理中，亦未見詹益鑫再主動提及前手交付霰彈時間，且於原審作證交互詰問，經檢察官質以葉文琪何時將霰彈100顆拿給伊時，詹益鑫竟答以「是晚上，但是日期記不清楚」云云（見原審卷二第190頁）。實有任意陳述之情形。⑶蔡仕閔先則於前案供稱，伊不知霰彈為何人所有；嗣於本案則改稱，伊和詹益鑫去向葉文琪拿的。蔡仕閔關於系爭霰彈來源之供述，前後自相矛盾，其供述之真實性，頗為可議。⑷觀諸蔡仕閔於本案翻異供詞之後，對於詹益鑫取得霰彈之時間，96年3月23日第2次警詢時供稱「時間我忘了，我記得是下午」（96年度偵字第9395號偵查卷第30頁）：同日檢察官訊問時證稱「去拿的時間是晚上」（96年度偵字第7487號偵查卷第44頁）；於原審98年2月12日作證交互詰問時，則答以「時間太久不清楚」或「好像是下午」或「時間太久記不清楚」等語（見原審卷二第210、213頁），甚至答以「詹益鑫到葉文琪家裡拿什麼東西我不知道」（見原審卷二第210頁）。蔡仕閔翻異前案供詞後，於本案關於此部分之供述，多答以不確定語詞，籠統含混。復參諸詹益鑫與蔡仕閔間，蔡仕閔為跟從詹益鑫之員工兼小弟關係（見原審卷二第187、193-194、208頁），堪認蔡仕閔嗣後翻異前供之所為，應係隨從附和詹益鑫之詞，其供述證據力，明顯薄弱。⑸有關詹益鑫所稱系爭霰彈源自葉文琪之相關情節，例如詹益鑫之友人 陳政雄 究竟有無同去葉文琪家，當天詹益鑫開什麼車子前往，詹益鑫自葉文琪取得多少霰彈等情，詹益鑫稱琪葉文琪給伊子彈100顆，裝於盒子中分成5盒，蔡仕閔、陳政雄均跟伊同去，均知情（見96年度偵字第7487號偵查卷第19、20頁），當天由伊開車，開的是伊黑色福特ESCAPE休旅車（見96年度偵字第7487號偵查卷第9頁）；蔡仕閔則稱當天詹益鑫是開LANCER的車子前往，詹益鑫向葉文琪拿了子彈1盒（見96年度偵字第7487號偵查卷第44頁），至於陳政雄有無同去一節，蔡仕閔始終堅稱「陳政雄沒去」、「不是陳政雄」（見96年度偵字第9395號偵查卷第30頁，原審卷二第214頁）。詹益鑫與蔡仕閔所供相關情節，明顯不合。足認證人詹益鑫、蔡仕閔前後之歷次陳述，反覆不一，或有彼此矛盾明顯不符情形，詹益鑫、蔡仕閔之陳述確有瑕疪。
㈣再者，關於詹益鑫及蔡仕閔受託寄藏包括系爭霰彈在內槍、
彈於苗栗縣三義鄉廣聖村重河19之16號、19之18號房屋，因遭人檢舉，員警乃於95年4月14日搜索及查扣該案槍、彈，扣案霰彈槍子彈107顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認具殺傷力。檢察官提出臺灣臺中地方法院檢察署95年度他字第2138號、95年度偵字第8649號、第8650號、第10179號影卷、前開案件起訴書、臺灣臺中地方法院95年度訴字第
2333號判決書及內政部警政署刑事警察局95年5月8日刑鑑字第0950055808號鑑定書，僅得以為前案詹益鑫及蔡仕閔共同寄藏之霰彈計107顆，為警查獲之情形及該等霰彈具有殺傷力之證明，均難據為擔保詹益鑫、蔡仕閔於本案翻異所述為真之證據。至警方於96年8月7日，扣得葉文琪所有之步槍子彈彈頭6顆、霰彈槍擦槍工具1盒等物，與公訴人所訴葉文琪於94年底某曰取得制式霰彈至少100顆，並於某日夜間交付詹益鑫100顆，亦無直接關連。此外，公訴意旨舖陳「被告葉文琪曾加入國內某射擊協會，故有取得制式霰彈之管道」，然公訴人並未就此取得霰彈管道提出確切證據方法，而原審向中華民國射擊協會及苗栗縣射擊協會函詢結果，中華民國射擊協會97年5月29日（97）射祕字第129號函覆：「‥‥二、本會自93年至95年間及其前後均無遺失子彈或霰彈之紀錄。三、本會所擁有之子彈或霰彈均在桃園公西靶場集中保管，專供亞奧運培訓選手使用，訓練用量由教練控管，嚴禁私自攜離靶場以外地區使用。四、因本會目前僅有團體會員，故尚無一般會員領用子彈或霰彈之情。五、各團體會員單位擁有之霰彈目前大部分仍由警察機關保管」等語（見原審卷二第24頁）；苗栗縣射擊協會98年2月11日 苗射勇 字第98001號函覆：「一、本會93年至95年間未曾向警察機關領取槍枝及子彈、霰彈故無遺失疑慮，鈞院可至苗栗縣警察局調閱資料查詢。二、本會會員至靶場訓練時，槍枝、子彈乃由理事長、常務理事向警察局領取後自送達靶場，再行發放會員使用，訓練完畢後隨即收齊清點數量後再送回警察局。」等語（見原審卷二第228頁），均無從資為被告葉文琪不利之認定。
六、綜上所述，公訴人所訴被告葉文琪涉嫌交付詹益鑫制式霰彈100顆犯行，並無積極證據足資認定，亦無其他具關連性之補強證據足認被告有公訴意旨犯行，是依嚴格證明法則，自難僅憑前揭證人詹益鑫、蔡仕閔有瑕疵之證述，遽認被告葉文琪有公訴意旨犯行。此外，復查無其他確切證據足以證明被告葉文琪有上開公訴意旨犯行，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，是公訴意旨被告葉文琪被訴交付詹益鑫制式霰彈100顆犯行，係屬不能證明，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。原審變更起訴法條，論以被告葉文琪犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項之未經許可轉讓子彈之罪刑，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國99年11月25日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官洪曉能法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國99年11月25日