裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2088號刑事判決
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2088號上訴人即被告 睢振中 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第1882號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2964號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
睢振中施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實睢振中知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月13日下午2時許，在新北市板橋區介壽公園某廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命。嗣於同年月15日上午11時50分許，因另案通緝犯身分，在新北市○○區○○路○○○巷口前為警逮捕，而睢振中於犯罪被發覺前，向員警坦承施用毒品，並同意採集其尿液，而自首接受裁判。嗣其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告睢振中於警詢、原審準備程序、審理暨本院審理時坦承不諱（偵卷第3頁，原審卷第62、67頁，本院卷第66頁），且被告前開採集之尿液，送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司臺北濫用藥物實驗室-台北108年3月29日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）在卷可稽（偵卷第7、8頁），足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第1362號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以97年度毒聲字第1753號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年5月8日停止處分執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以98年度戒毒偵字第387號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第10128號判決判處有期徒刑3月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第28、29、51頁）。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應予追訴、處罰。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告前㈠於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度簡字第6395號判決判處有期徒刑5月確定。㈡復於105年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第1452號判決判處有期徒刑6月確定。㈠、㈡之罪刑，嗣經原審法院以105年度聲字第2741號裁定應執行有期徒刑9月確定。㈢又於同年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第5078號判決判處有期徒刑4月確定，並與㈠、㈡之應執行刑9月接續執行，於106年5月27日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第43至51頁），被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑之罪，為累犯，衡酌被告已因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。經查，被告因另案通緝犯身分為警逮捕之際，其未經警扣得毒品或吸食器具等物，員警斯時顯無何確切之根據足對被告本案施用毒品為合理之懷疑，惟被告除同意警採集其尿液送驗，更坦認近期確有施用甲基安非他命，此觀被告之警詢筆錄、尿液採驗同意書即明（偵字卷第2至4、6頁），堪認被告是在員警發覺其施用毒品犯罪前，主動供出而有接受裁判之意，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原判決撤銷之理由：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於尚未為警發覺其施用甲基安非他命之犯罪前，即向警員供述自己有此犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審未審酌及此，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有違誤。被告上訴意旨主張其為自首，原審量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌被告已因施用毒品犯行經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕個人身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，另被告自始坦認犯行，堪認尚有悔意，兼衡其自陳國中畢業、未婚、從事鋪設磁磚工作、月收約新臺幣3萬元之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢至被告本件持以施用甲基安非他命之玻璃球並未扣案，復依卷證資料所示，無從認定確為被告所有，自不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭秀玉中華民國108年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。