裁判字號：臺灣苗栗地方法院109年訴字第431號民事判決
裁判日期：民國109年11月04日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣苗栗地方法院民事判決109年度訴字第431號原告鴻漢資產管理顧問有限公司法定代理人 黃景南 訴訟代理人 潘亞璇 被告 張林秋蘭 訴訟代理人 張捷祿
徐正安 律師被告 黃啟文 被代位人 楊榮勝 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）被代位人楊榮勝（下稱楊榮勝）積欠原債權人 華南 商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）借款新臺幣（下同）6,746,798元本金及利息未為清償。華南銀行乃將上開債權讓與新豐資產管理股份有限公司（下稱新豐公司）、新豐公司再讓與給亞太金聯資產管理股份有限公司（下稱亞太公司），亞太公司再讓與給杜拜資產管理股份有限公司（下稱杜拜公司），杜拜公司再讓與給原告，原告即取得本院88年10月29日苗院 丁執温 179字第46892號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並於本院105年度司執字第00000號強制執行事件提示系爭債權憑證，且已對楊榮勝為債權讓與之通知，及經本院於系爭債權憑證繼續執行紀錄表記載債權讓與之事。是原告為楊榮勝之債權人。惟楊榮勝分別於民國84年5月25日及同年12月25日，將其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），向被告張林秋蘭、黃啟文分別設定擔保債權2,000,000元、500,000元之第1、2順位抵押權。
（二）被告張林秋蘭部分：
１、被告張林秋蘭於系爭土地所設定之本金最高限額2,000,00
0元抵押權（下稱系爭甲抵押權）係於84年間所設定，惟迄今已逾20餘年均未對系爭土地執行求償，依社會通念判斷，系爭甲抵押權暨所擔保之債權是否存在，顯有疑慮。是被告張林秋蘭就系爭甲抵押權所擔保之債權之借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實未舉證前，應認系爭甲抵押權暨所擔保之債權不存在。原告為楊榮勝之債權人，楊榮勝怠於終止系爭甲抵押權之抵押契約，原告自得依最高法院66年台上字第1097號判例代位終止，並以起訴狀之送達做為終止抵押契約意思表示之送達。
２、請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。倘被告張林秋蘭就系爭甲抵押權所擔保之債權種類為借款債權，亦於84年5月25日起算，迄今為止皆未見被告張林秋蘭就本件抵押債權有中斷時效之事由。是不論被告張林秋蘭與楊榮勝間之債權種類為何，其債權請求權均已罹於請求權時效而消滅，原告為楊榮勝之債權人自得代位行使時效抗辯。
３、並聲明：⑴確認楊榮勝與被告張林秋蘭間就系爭土地，於84年5月25日所設定之第一順位甲抵押權（大湖地字第000000號）暨所擔保之債權不存在。⑵被告張林秋蘭應將前開所示之抵押權設定登記予以塗銷。
（三）被告黃啟文部分：
１、被告黃啟文就系爭土地所設定之抵押權500,000元（下稱系爭乙抵押權），為普通抵押權，惟被告黃啟文尚未就系爭乙抵押權所擔保之債權之借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實未舉證前，應認系爭乙抵押權暨所擔保之債權不存在，則其系爭乙抵押權亦失所附麗，應予塗銷。
２、被告黃啟文係以本院85年度票字第3141號裁定執行後，發給87年度執字第2693號債權憑證，但其取得該債權憑證已逾22年，依票據法第22條1項規定，本票債權已罹於時效，其債權業已消滅。又自88年間被告黃啟文與楊榮勝已變更契約內容，而約定利息、遲延利息及違約金均無需償還，是被告黃啟文於言詞辯論時所述，並不實在。
３、並聲明：⑴確認楊榮勝與被告黃啟文間就系爭土地，於84年12月15日所設定之第二順位乙抵押權（大湖地字第000000號）暨所擔保之債權不存在。⑵被告黃啟文應將前開所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告張林秋蘭答辯略以：
（一）楊榮勝於84年5月間向被告借款2,000,000元，故提供系爭土地設定抵押權以供擔保，且考量其等為舊識，其後或有長期資金往來，故設定為最高限額抵押權。楊榮勝向被告借款是透過代書 羅明仁 ，將現金2,000,000元交給楊榮勝，並非沒有將借款交給楊榮勝。又被告與楊榮勝間尚有交情，楊榮勝借款時係苗栗縣議員，故並未催促還款，僅收取部分利息，直至90年間被告才向楊榮勝請求，惟因楊榮勝無力清償請求延期，被告亦同意延期。嗣楊榮勝於99年間入獄服刑，至104年3月間才出獄，即陸續給付數千元予被告做為借款利息，顯見楊榮勝始終承認系爭債務存在。被告對楊榮勝之借款債權，自楊榮勝之承認而使時效中斷，並於其承認時重行起算，迄今尚未罹於時效，是原告主張被告之債權已罹於時效，與事實不符。
（二）系爭甲抵押權之權利存續期間為「不定期限」，故屬「未約定確定期日」之最高限額抵押權。依民法第881條之5規定，楊榮勝僅能確定其所擔保之原債權，而非終止系爭抵押契約，是原告並無從代位終止系爭甲抵押權之抵押契約，且最高法院66年台上字第1097號判例係在上開法條修正之前，自無從比附援引。縱認原告可代位楊榮勝終止系爭抵押契約，亦僅向後發生終止效力，而無溯及效果，楊榮勝迄今未為清償，被告本得行使系爭甲抵押權以為擔保，故楊榮勝對被告並無塗銷系爭甲抵押權之請求權。
（三）依強制執行法第34條第2項、第3項規定，有擔保權之人縱未主動於強制執行程序中聲明參與分配，執行法院仍應依照已知之債權金額列入分配。而被告設定之系爭甲抵押權之擔保債權總金額即為借款金額，故執行法院列入分配之金額定為2,000,000元，因此被告根本無需主動聲明參與分配。原告僅以被告未聲明參與分配為由，認被告之債權不存在，與事實不符。況楊榮勝已承認確有收受被告透過代書交付之現金2,000,000元，亦承認有於104年3月間出獄後陸續拿幾千元給被告充做利息，被告之主張非毫無根據，原告主張顯然有誤。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃啟文答辯略以：
（一）被告與楊榮勝間之債權是存在的，楊榮勝向被告借現金，當初是借460,000元，但設定500,000元之不定期限抵押權，在85年間還100,000元及80幾年間還100,000元，所以還欠被告260,000元。之後就沒有看到楊榮勝，無法向他請求，但楊榮勝於104年3月12日出監後有拿5,000元還給被告。楊榮勝向被告借錢時有簽發本票供作擔保，並於85年11月間聲請本票許可強制執行，其後向本院聲請強制執行而發給87年9月21日苗院 丁執良 2693字第33113號債權憑證，所以被告對楊榮勝之債權及抵押權仍然存在等語。
（二）並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）原告主張楊榮勝積欠原債權人華南銀行借款6,746,798元本金及利息未為清償。華南銀行乃將上開債權讓與給新豐公司、新豐公司再讓與給亞太公司，亞太公司再讓與給杜拜公司，杜拜公司再讓與給原告，原告受讓後即取得本院88年10月29日苗院丁執温179字第46892號債權憑證，並於本院105年度司執字第11028號強制執行事件提示上開債權憑證，且已對楊榮勝為債權讓與之通知，及經本院於上開債權憑證繼續執行紀錄表記載債權讓與之事。是原告為楊榮勝之債權人。惟楊榮勝分別於84年5月25日及同年12月25日，將其所有之系爭土地，向被告張林秋蘭、黃啟文分別設定擔保債權2,000,000元、500,000元之第1、
2順位抵押權，有本院上開債權憑證、讓渡書、債權讓與證明書、系爭土地土地登記謄本等在卷可按（見本院卷第29至57頁），並為被告等所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）原告雖主張被告張林秋蘭、黃啟文與楊榮勝間並無債權關係存在等語。惟查，楊榮勝到院陳稱：伊確實有向被告張林秋蘭、黃啟文分別借得2,000,000元、500,000元，否則伊不會把系爭土地設定抵押權給他們2人，張林秋蘭是透過代書羅明仁直接把2,000,000元現金給伊，黃啟文是直接把460,000元現金給伊，確實有收到這2筆錢；伊承認有欠被告2人上開款項未還；原告起訴後伊有去找羅明仁，但他現在到大陸去聯絡不上等語（見本院卷第124、
125、188頁）。又楊榮勝向被告2人借得上開款項後，均以系爭土地設定抵押權供作擔保，其中被告張林秋蘭部分設定之代理人為羅明仁；被告黃啟文設定之抵押權則為普通抵押權，有苗栗縣大湖地政事務所109年9月3日大地一字第1090004510號函送之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明書、身分證影印本等在卷可稽（見本院卷第97至115頁）。核與楊榮勝前開所述之情節相符，且原告亦對楊榮勝之陳述沒有意見，僅是不同意其等間有借貸關係存在（見本院卷第124頁），然並未提出任何證據以證明楊榮勝前開陳述有何不實之處。又被告與楊榮勝間之借款，均係在84年間，距今已有21年之久，其等籌款料已難尋獲，尚難以要求被告等提出資金證明，況其等間如無借貸關係存在，楊榮勝何需將系爭土地設定抵押權給被告2人，堪認楊榮勝前開所述足以採信，被告張林秋蘭、黃啟文與楊榮勝間確有前開借款債權存在，原告前揭主張，尚無可採。
（三）原告再主張被告張林秋蘭、黃啟文縱對楊榮勝有借款債權存在，然均已罹於時效而消滅等語。惟查：
１、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。
２、楊榮勝於本院陳稱：伊對被告2人所稱的借錢、還款情形沒有意見，因伊在99年1月入監服刑，至104年3或5月間假釋出來後，陸續拿3、5千元給張林秋蘭充作利息；黃啟文部分除了還2次100,000元外,在104年出監後伊還有拿5,000元給黃啟文清償利息，詳細時間伊忘了；伊是從104年出監，確實有拿利息給2位被告，伊承認對被告2人之債務等語（見本院卷第123、188頁）。又楊榮勝係於99年1月26日入監服刑，嗣於104年3月12日出監，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（見密封袋）。核與楊榮勝上開所述之情節相符，堪認楊榮勝上開所述為真實。又楊榮勝既於104年3月12日出監後，即分別陸續支付被告張林秋蘭3至5千元充作利息；曾給付被告黃啟文5,000元做為清償之用。被告黃啟文雖曾變更約定內容，而約定利息、遲延利息及違約金均無需償還，然不論楊榮勝支付給被告張林秋蘭、黃啟文之金額是清償本金或利息，由其上開行為觀之，應係承認對被告2人之債務而為清償，依前開規定請求權時效自其承認時中斷，而應重新起算，又自104年3月間迄今，仍未逾15年，是被告2人對楊榮勝借款請求權之時效均未消滅。至原告代位起訴後雖主張被告2人之請求權時效業已消滅等語。惟原告上開主張係在楊榮勝104年3月12日出監後，已為部分清償而承認被告2人之債務，係於時效中斷重行起算後所為之主張，自應時效中斷後重行起算，其時效迄今尚未消滅，併予敘明。
３、原告雖主張被告黃啟文對楊榮勝之本票債權業已時效消滅等語。惟被告黃啟文雖提出楊榮勝簽立之發票日84年11月
1日、面額460,000元、票號CH208504號本票為證（見本院卷第161頁）。然被告黃啟文亦主張上開本票僅係做為擔保之用，其請求的是楊榮勝向其借款未清償等語。是縱認上開本票已罹於時效而消滅，然被告黃啟文對楊榮勝之借款債權，尚未罹於時效而消滅，已如前述，被告黃啟文仍得向楊榮勝為請求。
４、綜上所述，原告主張被告張林秋蘭、黃啟文縱對楊榮勝有借款債權存在，然均已罹於時效而消滅等語，尚無可採。
（四）原告再舉最高法院66年台上字第1097號判例，主張其得代位楊榮勝終止對被告張林秋蘭就系爭甲抵押權之抵押契約等語。惟查：
１、按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日，民法第881條之5定有明文。又修正之民法第881之1至第881條之17之規定，除第
881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權篇修正施行前設定之最高限額抵押權，亦有適用之，民法物權篇施行法第17條亦有明文。是被告張林秋蘭所設定之系爭甲抵押權亦有前開規定之適用。則原告雖得代位楊榮勝，然在楊榮勝尚未清償完畢前，僅得為確定系爭甲抵押權所擔保之原債權，而不得終止系爭甲抵押權。
２、最高法院66年台上字第1097號判例為：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」且上開判例之判決事實為上訴人主張其積欠之債務業已清償完畢等情。是需抵押人主張抵押權擔保之債務業已清償完畢，在未定期限之抵押權，抵押人及抵押權人始得隨時主張終止最高限額抵押權，如尚未清償擔保之債務，則不許抵押人於抵押權存續期間內，任意終止此種契約。本件抵押人楊榮勝對被告張林秋蘭之債務尚未清償完畢，業經楊榮勝 陳明 在卷，已如前述。與前開判例之判決事實並不相符，自不得比附援引，況於抵押人尚未清償擔保債務時，前開判例亦認抵押人在抵押權存續期間內，亦不得任意終止此種契約。
３、綜上所述，原告主張依最高法院66年台上字第1097號判例，主張其得代位楊榮勝終止對被告張林秋蘭就系爭甲抵押權之抵押契約等語，亦無可採。
五、從而，被告2人對楊榮勝之債權尚未因時效而消滅，且系爭土地所設定之甲、乙抵押權均未定期限，其等自有權向楊榮勝請求清償借款，並行使抵押權。原告主張被告2人與楊榮勝間並無債權關係存在，及縱認有債權關係存在，亦已罹於請求權時效而消滅，且其得代位楊榮勝終止與被告張林秋蘭之系爭甲抵押權契約，均無所據，是其請求：⑴確認楊榮勝與被告張林秋蘭間就系爭土地，於84年5月25日所設定之第一順位甲抵押權（大湖地字第001990號）暨所擔保之債權不存在。⑵被告張林秋蘭應將前開所示之抵押權設定登記予以塗銷。⑶確認楊榮勝與被告黃啟文間就系爭土地，於84年12月15日所設定之第二順位乙抵押權（大湖地字第005274號）暨所擔保之債權不存在。⑷被告黃啟文應將前開所示之抵押權設定登記予以塗銷。均無理由，而應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年11月4日
民事第二庭法官陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官張智揚中華民國109年11月4日