臺灣高等法院高雄分院100年度上更(二)字第80號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(二)字第80號刑事判決

裁判日期：民國100年11月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(二)字第80號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李永基選任辯護人法律扶助許芳瑞律師上訴人即被告 蘇育 司選任辯護人法律扶助 吳剛魁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第238號中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1225號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇育司 販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案第一級毒品海洛因（合計淨重七點九五公克、純質淨重二點九三公克）均沒收銷燬；扣案包裝上開第一級毒品之包裝袋肆拾玖個（空包裝總重二十一點五三公克）、黑色側背包壹個、現金新台幣壹仟元均沒收。
李永基幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。
事實
一、蘇育司前因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣 屏東 地方法院以91年度訴緝字第35號判處有期徒刑1年2月、10月，並定應執行有期徒刑1年8月確定；另因過失致死案件，經臺灣高雄少年法院以90年度少訴字第8號判處有期徒刑1年6月確定；又因犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度訴字第792號判處有期徒刑7月、5月，定應執行刑有期徒刑10月確定；復因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣屏東地方法院以91年度易字第1225號判處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年確定。上開各罪徒刑經接續執行，於95年12月15日假釋出監付保護管束，於96年12月12日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢；李永基前因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第321號判處有期徒刑10月確定；另因竊盜案件，經原審以94年度簡字第6939號、95年度易字第893號分別判處有期徒刑6月、1年確定；又因傷害、毀損案件，經原審以95年度簡字第974號判處應執行有期徒刑3月、3月確定；上開各罪宣告刑，經原審以95年度聲字第4595號裁定定應執行有期徒刑2年7月，復經原審以96年度聲減字第1618號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年3月15日確定，於民國96年7月16日減刑出監執行完畢。
二、蘇育司明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於97年12月30日下午1時許在（改制前，下同）高雄縣○○鄉○○路上金崙汽車旅館附近產業道路以新台幣（下同）2萬5千元之代價，向綽號「 大胖 」之姓名年籍不詳成年人販入分裝為50包重量不詳（略多於淨重7.95公克）之第一級毒品海洛因而持有並擬對外兜售（上開海洛因分裝成含袋毛重為0.6公克者計23包，及分裝成含袋毛重為0.4公克者計26包，另1包重量不詳）。惟於同日（30日） 陳天成 因朋友告知某不詳電話號碼，乃撥打電話聯絡，於通話中經告知得知對方販毒之時間、地點後，遂向司法警察舉發並配合。員警 陳建雄 、 陳茂興 、 薛英鎧 據報乃於同日（30日）下午1時10分至上開處所勘查，因蘇育司感覺有異乃騎乘703-BHW號重型機車另將現場等候買家帶往高雄縣○○鄉○○路43之42號旁產業道路上，上開員警3人與陳天成乃佯裝購毒者亦尾隨在後，嗣李永基另騎乘159-BDK重型機車抵達上開琉球路旁產業道路，知悉蘇育司在該處販毒，旋基於幫助意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午1時19分許，在場把風並協助引導在相當距離外等候購毒者逐一上前向蘇育司購買。隨後於同日下午1時21分許，某騎乘紅色機車之不詳成年男女2人由李永基引導向蘇育司以1000元之價格購得第一級毒品海洛因1包（重量不詳）得逞。員警陳茂興亦佯裝購買第一級毒品海洛因混入行列中，並由李永基引導上前，嗣員警陳茂興手持1千元欲向蘇育司購買，見蘇育司拿出第一級毒品海洛因1包時（此部分販賣第一級毒品未遂犯行未經檢察官起訴），旋逮捕蘇育司及李永基，並當場扣得蘇育司所有上開販賣毒品所得1000元、供販賣剩餘之第一級毒品海洛因49包（合計淨重7.95公克、純質淨重2.93公克、空包裝總重21.53公克）、置放毒品之黑色側背包1個等物品，以及與本案無關之李永基所有行動電話1具（序號000000000000000，含門號0000000000號
SIM卡1張）、記載0000000000電話號碼標籤47張、蘇育司所有500元紙鈔1張、100元紙鈔30張、行動電話1具（序號000000000000000，含0000000000號SIM卡1張）、記載0000000000電話號碼標籤60張。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、審判範圍之認定檢察官上訴固主張被告李永基、蘇育司另於起訴書犯罪事實欄所載時、地，接續販賣第一級毒品海洛因與陳天成、員警陳茂興之犯罪事實部分，屬接續犯，法院應從併予審理，惟查：
㈠按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯
罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第268條、第267條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，則判決即有同法第379條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。次按，提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264條第2項第2款定有明文。而刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式規定之規範意旨，係在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，所謂「經起訴之犯罪」，依前開規定，乃以檢察官以起訴書，在犯罪事實欄所載明之特定被告有符合刑罰法令規定犯罪構成要件之具體事實，且足據以與其他犯罪事實區分者而言。為使法院審判權之行使有明確範圍，且使被告能明確得知被訴之特定事實，維護其防禦權之完整，起訴書對被告犯罪事實之記載自應明確、具體、特定，若起訴書犯罪事實欄並未具體載明被告符合構成要件之犯罪事實，法院應認不在起訴範圍內，是起訴範圍應就起訴書之犯罪事實欄上，就特定犯罪事實已有明確、具體、特定之記載為斷（最高法院80年度台上字第288號、86年度台上字第202號、89年度台上字第2407號、92年度台上字第60號及93年度台上字第3401號等判決意旨參照）。
㈡查本件起訴書犯罪事實欄，就被告李永基、蘇育司2人（下
稱被告2人）販賣第一級毒品之對象，僅明確記載：「以不詳價格販賣海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名之男女」等內容，並無隻字片語記載或敘及：「被告2人於上開時地，亦有販賣毒品海洛因與『陳天成』、『警員陳茂興』」等販賣第一級毒品之犯罪事實。至於起訴書犯罪事實欄固載有：「當蘇育司將毒品交付（指騎乘紅色機車之不詳姓名男女）而交易完成後，在現場佯裝成毒品買家之員警陳建雄、陳茂興、薛英鎧見狀即予逮捕」等語，然觀其文義係指警察為能順利接近被告2人，以便加予逮捕，而使用喬裝身分、矇混其中等技術，並非指被告2人已有販賣毒品海洛因予警察人員之意，或被告2人與警察人員間，就海洛因之買賣已有意思表示合致之情形下，警察人員始逮捕被告2人甚明。另起訴書「證據清單」欄中，固出現有：「證人陳天成之證述」等字樣，惟檢察官舉出此項證據之目的，於「待證事項」欄，已就欲證明之事實，明確載為：「被告李永基、蘇育司於上開時、地，由李永基負責在現場把風，並由蘇育司負責交付海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名之男女之事實」，故起訴書「證據清單」欄所舉「證人陳天成之證述」乙節，顯然與被告2人有無販賣毒品海洛因與「陳天成」，亦無關涉。而遍觀檢察官於起訴書「證據清單」欄所列之各項證據，於「待證事項」欄，就所欲證明之事實，均係：「被告2人販賣海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名男女之事實」，並無用來證明：「被告2人販賣毒品海洛因與『陳天成』、『警員陳茂興』」之事實，準據上開起訴書「犯罪事實欄」、「證據清單欄」、「待證事項欄」等記載內容之分析，益徵本件起訴書並未就被告2人販賣海洛因與「陳天成」、「警員陳茂興」之事實部分，提起公訴至明。
㈢次查，本件起訴書所載向被告2人購買毒品之騎乘紅色機車
之不詳姓名男女，與證人陳天成、員警陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人，既不相識，亦非相約一同前來起訴書所載被告2人販毒之地點，而係先後各自抵達該處（詳後引述證人陳天成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人之證言），足見騎乘紅色機車之不詳姓名男女、證人陳天成、員警陳茂興等人，應非事先同時向被告2人洽購毒品，而約定一同至起訴書所載地點交易，故被告2人應係各別與上開購毒者洽談、約定毒品交易之內容，由此可見被告2人上開各次販毒行為之對象、價格、數量、時間等均係各自獨立進行，此觀被告2人販毒之過程，係先由被告李永基將先後到場欲購毒者安排在另一旁排隊等候，每次只允許一位上前個別與蘇育司接洽購買毒品，俟交易完畢離去後，始再允許另位購毒者上前向蘇育司購買毒品等（詳後引述證人陳天成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人之證言），即足徵被告2人上開各次販毒行為，確屬先後獨立可分，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰，而非接續犯，並無實質上一罪之不可分關係，是以檢察官上訴書及補充理由書（見原審卷一第88頁）所主張被告2人於起訴書所載時、地，接續販賣第一級毒品海洛因予騎乘紅色機車之不詳姓名男女、證人陳天成、員警陳茂興等人之販毒行為，並不可採，檢察官如欲就未經起訴部分（即被告2人於起訴書犯罪事實欄所載時、地，販售第一級毒品海洛因與陳天成及員警陳茂興部分），請求法院一併加予審理，自應依刑事訴訟法第265條之規定，以追加起訴方式為之，惟本件檢察官僅於原審審理時以補充理由書（見原審一卷第88頁），請求一併審判，自不生追加起訴之效力。
㈣至檢察官論告固以被告基於販賣營利意圖而持有扣案毒品海
洛因49包之事實既經起訴，且被告2人持有扣案毒品中起意販賣而後著手販賣予陳天成、陳茂興，其持有毒品行為為販賣毒品行為所吸收，屬實質上一罪，仍為起訴效力所及等語（本院卷第109頁），惟起訴書雖已載稱「並於蘇育司身上扣得海洛因49包」之事實，惟其間並無隻字片語論及被告持有該毒品之原因及意圖，實無從僅自該持有毒品行為推論起訴效力擴張及於被告全部販賣毒品之行為，且其記載目的亦僅在敘明蘇育司持有之第一級毒品海洛因已經扣案，用以佐證被告2人販賣第一級毒品海洛因予騎乘紅色機車之不詳男女之事實而已，亦即依起訴意旨，該持有毒品行為係為販賣毒品予該不詳男女之犯行部分所吸收，此部分販賣犯行與被告是否另有販賣第一級毒品予陳天成及陳茂興之事實，既應分論併罰，已如上述，且上開持有毒品行為客觀僅1行為，不可能割裂均為各次販賣毒品犯行所吸收，亦難僅憑此項記載認定本案起訴效力得擴張及於被告是否另有販賣第一級毒品予陳天成及陳茂興之事實，併此指明。
㈤綜上所述，本件檢察官既未於起訴書犯罪事實欄特定、具體
、明確記載被告2人販賣第一級毒品海洛因與陳天成及員警陳茂興之主、客觀犯罪構成要件要素之事實，且此2部分販賣毒品之事實，與已經檢察官提起公訴部分（即被告2人共同販賣第一級毒品海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名男女之事實），無實質上一罪之不可分關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理。檢察官上訴意旨及於原審以98年蒞字第3881號所提出之補充理由書（見原審卷一第88頁），主張被告
2人係同時、同地，接續販賣毒品與騎乘紅色機車之不詳姓名男女、陳天成，員警陳茂興等人，為接續犯之實質一罪關係，請求就「被告李永基、蘇育司於起訴書犯罪事實欄所載時、地，接續販售毒品海洛因與陳天成及員警陳茂興」部分併予審理云云，並不可採，先予指明。
二、證據能力之審查：㈠證人陳天成警詢陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。證人陳天成於警詢中關於「到場時看到騎乘紅色機車之不詳姓名男女在場等候欲購買毒品、現場由李永基要求欲購毒品者在另一旁排隊、李永基表示只能一個一個上前向蘇育司購買毒品、該男女分別上前與蘇育司交易後離去」等證述，核與其嗣後於原審審理中關於此部分事實之證述內容，大致相符，並無前後不一致之情形，是依前開說明，證人陳天成於警詢中關於上開事實部分之陳述，自無傳聞法則例外之適用，復經被告2人及其辯護人爭執證人陳天成於警詢陳述之證據能力，自應認無證據能力。
㈡證人陳天成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等於偵訊時，向檢察官所為之陳述，均有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。
⒉證人陳天成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人於偵查中以證人
身分作證前，均經檢察官告以證人據實陳述之義務及偽證處罰，並命朗讀結文後始令其等具結（見偵卷第41、43、44、75頁），已以偽證罪責之處罰擔保其等證言之真實性。而嗣後上開證人或於原審或於本院上訴審審理中，到庭作證接受詰問時，均未曾主張或表示其等於檢察官偵查中有何遭不法取供之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，上開證人嗣於原審及本院上訴審審理時，復有到庭以證人身分接受詰問，顯已充分保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認有證據能力，被告2人及其辯護人主張無證據能力云云，殊非可取。
㈢新甲派出所警員97年12月30日職務報告書：
公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。查卷內新甲派出所警員97年12月30日職務報告書（警卷第14頁），固係陳建雄、陳茂興及薛英鎧就本案特定事件所製作之查緝經過紀錄文書，惟其內容關於警方查緝之時間、地點等情節之記載，均係公務員職務上對於一定事實所為之客觀記錄，並不涉及主觀判斷或意見，而證人陳建雄、陳茂興、薛英鎧固已於原審到庭證述，惟就若干查緝時間及地點之說明仍不若上開文書記載詳盡，依上開說明，此項職務報告書上關於時間、地點等記錄部分，應有證據能力（但就被告是否販賣毒品予騎乘紅色機車之不詳男女之待證事實，本判決並未援用該職務報告書之記載）。
㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上揭證據以外，所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
㈤被告2人及其辯護人雖主張本案係因警員陳建雄、陳茂興及
證人陳天成佯裝買毒者引誘被告犯罪，而查獲被告及扣得事實欄所示之第一級毒品，認本件屬於陷害教唆，係違法取得之證據，警員陳建雄、陳茂興及證人陳天成之證言，均無證據能力云云，惟查：
⒈按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一
，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」即「陷害教唆」，所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，易言之，所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。故縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年臺上字第5667號、98年度臺上字第6755號、第6845號等判決意旨參照）。
⒉本案係證人陳天成事先得知被告蘇育司販賣毒品之消息乃提
供線索予警方查緝等情，業經證人陳天成、警員陳建雄於偵查中證述在卷（見偵卷第37頁、74頁），並非遭陳天成引誘犯罪，且被告2人始終未為遭陳天成設計誘陷始販賣毒品之抗辯，根本與「陷害教唆」要件未符；而證人即警員陳建雄、陳茂興、薛英鎧與證人陳天成因此到場，發現有欲向被告
2人購買毒品之共騎紅色機車之男女已在場等候，且旋該男女經被告李永基要求排隊，並被安排逐一分別上前與被告蘇育司交易後離去等事實，業經證人陳建雄、陳茂興、陳天成分別於偵查及原審審理中證述明確（詳後述），且被告蘇育司亦係自行持海洛因50包到場，如何係遭員警挑唆？已足認被告2人在證人即警員陳建雄、陳茂興、薛英鎧與證人陳天成到場且佯裝為購毒者之前，早即有意圖營利販賣或幫助販賣毒品予騎紅色機車之不詳姓名之男女，而持有第一級毒品海洛因之犯罪故意，而非經由上開證人到場佯裝欲購買毒品之引誘，方使被告2人萌生販賣第一級毒品海洛因之犯罪意圖甚明。依上開「釣魚偵查」、「陷害教唆」之分析說明，警察陳建雄、陳茂興及證人陳天成到場佯裝購毒者，而加予逮捕被告2人，並在蘇育司身上扣得剩餘第一級毒品海洛因49包等證據，顯非屬「陷害教唆」，上開扣案之毒品、證人即警察陳建雄、陳茂興及證人陳天成等人所為「到場發現有欲向被告蘇育司購買毒品之共騎紅色機車之男女在場等候，且旋該男女經被告李永基要求排隊，並被安排逐一分別上前與被告蘇育司交易後離去」等證言，均非引誘或教唆犯罪之違法、不正當手段取得之證據，應認有證據能力。
乙、實體方面
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）蘇育司、李永基均矢口否認有何共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，分別提出下列辯解：
㈠被告蘇育司辯稱：伊當天是去跟「大胖」買毒品，購買50包
毒品係要供自己吸食，因伊要去台北工作，伊當時停在該處施用毒品，已吸食1包，所以才剩49包被查扣，在伊身上查扣的電話號碼標籤，係「大胖」給伊的，伊與李永基是剛好在該處相遇，當天伊跟李永基根本沒有互動，伊只是單純在該處向大胖買毒，之後伊一個人停在該處施用毒品，警察等一群人騎車過來時，伊知道大胖已騎過伊身邊跑走了，警察問伊說該人呢，伊表示該人騎到伊後面去了，警察就以為伊與該人有接觸，與該人有共同販賣毒品，陳天成稱當天有用公共電話撥打伊手機，聯絡購毒事宜，但伊手機並無與公共電話之通聯紀錄，陳天成證稱有聯絡伊要向伊購買毒品，顯不可採，又陳天成於原審及本院前審已證稱不認識伊，也無法指認伊與李永基，但陳天成的警詢筆錄，竟能說出伊與李永基的名字，顯然前後矛盾，且陳天成亦證稱到警局作筆錄時，警察早已將筆錄製作好了，陳天成於警詢之陳述，無證據能力，警察於現場蒐證光碟，並無伊賣毒交付毒品之影像，伊無販賣海洛因毒品云云。
㈡被告李永基辯稱：伊當天是去跟「大胖」買毒品，還沒拿到
毒品，「大胖」說要換電話號碼，把電話號碼標籤拿給伊，叫伊撕1張，伊撕1張貼在手機上，還來不及還「大胖」，警察就抓伊，並指稱伊係賣毒的共犯，證人稱伊在該處控制現場買毒者的順序，以機車載買毒者一個一個上前去向蘇育司購買毒品，證人之證述與事實不符，事實上當天是一男一女拜託伊幫忙載他們上前，我沒有答應，伊直接坐上自己機車，警察已證述該一男一女係自己雙載過去，伊在現場並沒有講「一個一個上前」這句話，伊是剛好在該處遇到蘇育司，被查扣的49包毒品，蘇育司已表示係其當天以2萬5千元向「大胖」購買，非伊與蘇育司共同持有之毒品，伊沒有販賣毒品，也未有把風行為云云。
二、經查：㈠本案係員警陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人經由陳天成之舉報
，於97年12月30日13時10分許，一同前往高雄縣○○鄉○○路上金崙汽車旅館附近產業道路調查，因在場之被告蘇育司感覺有異乃騎乘機車另將現場等候買家帶往高雄縣○○鄉○○路43之42號旁產業道路上，上開員警3人與陳天成乃佯裝購毒者亦尾隨在後，嗣被告李永基另騎乘機車抵達上開琉球路旁產業道路，於同日下午1時19分許在場把風並協助引導在相當距離外等候購毒者逐一上前向被告蘇育司購買。隨後於同日下午1時21分 許某 騎乘紅色機車之不詳成年男女2人由被告李永基引導向蘇育司購得第一級毒品海洛因1包，嗣員警陳茂興亦佯裝購買第一級毒品海洛因混入行列中，於向蘇育司購買毒品時將之逮捕等情節，已分別據下列在場之證人證述明確，互核大致相符，而堪認定，玆引述各證人證詞如下：
⒈證人即在場之陳天成於偵查中具結證稱：「那天除了我們四
人，還有一個男子騎機車載一名女子向他們買，就是現場照片中那兩人。那時我排在那一男一女後面，我在警員的前面。（李永基叫你們排隊？）是有一個人叫我一次一個上前。我們去時，他先拿給那一男一女，換我們時，他說只認識我，不認識其他人，要我們一次一人上去向前方那個人買」（偵卷第73-74頁）；於原審證稱：「我去的時候，一男一女有問我，問我說是否要拿毒品，我回說是。（你與那一男一女聊天提到要毒品還有什麼？）就在那邊等。（那一男一女說要什麼毒品？）海洛因。（有無說要買多少？）壹仟還是五百，我忘記了。」（原審卷二第20頁）明確，嗣於本院前審更具結證稱：「（現場）販毒者說，買毒者一個一個來，收一次錢，交付一次貨」等語明確（見本院上訴字卷第148-
161頁）。⒉證人即在場之警察陳建雄於偵查證稱：「那天我們三人看很
多人在產業道路那邊很可疑，是蘇育司跟我們說『有鬼，跟我去』（台語）帶我們過去查獲地。李永基說1次1人過去跟前面的人，就是蘇育司交易就好，蘇育司就在前面等我們，後來我們看到1男1女騎紅色機車跟蘇育司交易，我們有看到男、女有給錢，蘇育司有給他們毒品，男、女交易完就走了，同事陳茂興就上前假裝跟蘇育司交易，後來我將李永基抓住，另兩名同事去捉蘇育司。」（偵卷第36-40頁）；於原審證稱：「（當天你決定要上前查獲被告等人的原因？）就是我們有得到線報，說有人在那邊販毒，本來在光明路上的產業道路有人販毒，我們去現場發現有很多可疑人士等，我們就混進去，然後蘇育司騎車過來說外面有鬼，叫我們跟他們走，騎到琉球路產業道路，李永基叫我們1個1個過去跟蘇育司購買毒品，就有人上前去跟蘇育司買，後來就警員陳茂興出去，蘇育司拿出毒品，我們就上前盤查。」、「（在陳茂興購買之前，你有無看過何人上前去找蘇育司？）
1台紅色機車，我們蒐證帶，有照到他們2人。」、「（提示偵卷第37頁，你是否有在檢察官訊問時陳述，有1男1女騎乘紅色機車與蘇育司交易？）有，（你是否有這樣說？）是。」、「（毒品是什麼毒品？如何判定是海洛因？）海洛因，因為是壹包白色。依我們查獲經驗還有現場查獲的物品就是海洛因，我還有看到他們拿1千元交易。」（原審卷二第3-5頁）；證人陳天成於偵查中證稱：「那天除了我們4人，還有1個男子騎機車載1名女子向他們買，就是現場照片中那兩人。那時我排在那1男1女後面，我在警員的前面。（李永基叫你們排隊？）是有1個人叫我1次1個上前。
我們去時，他先拿給那1男1女，換我們時，他說只認識我，不認識其他人，要我們1次1人上去向前方那個人買」（偵卷第73-74頁）；於原審證稱：「我去的時候，1男1女有問我，問我說是否要拿毒品，我回說是。（你與那1男1女聊天提到要毒品還有什麼？）就在那邊等。（那1男1女說要什麼毒品？）海洛因。（有無說要買多少？）1千還是
5百，我忘記了。」（原審卷二第20頁）。⒊證人即在場之警察陳茂興於偵查及原審更證稱：「（騎紅色
機車的）1男1女交易完後，中間還隔1人才換我…當時李永基站旁邊，因為後面還有人要買。他在旁控制，每次只（能）1人上前買（毒品）…當初我們到現場，李永基有去阻擋其他人靠近蘇育司，說要1個1個上前，說一起上去的話，蘇育司會怕…等女的交易完後，就被前1位（向蘇育司購毒）男的（騎紅色機車）載走…紅色機車上的女生也有跟蘇育司交易毒品…當初我也是假裝要買毒品，我混到裡面上前時，蘇育司手上有拿毒品，然後我看到就直接抓」等語（見偵卷第35-40頁、原審卷二第7-24頁）。
⒋證人即在場之警察 蘇英鎧 於偵查及原審證稱：「我那兩位同
事陸續上去，我也要上前，李永基就告訴我，每次只能1人靠近，否則蘇育司會害怕…那時叫我們排隊的人，確定是在庭的李永基…李永基跟我們說每次只有1個人過去交易毒品，陳建雄就先過去，然後我們在後面等…（現場）我們看得到的（其他購毒者）就有2、3個人…他們交易完就趕快跑掉了」等語（見偵卷第35-40頁、原審卷二第15-24頁）。
⒌按證人陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人，為據報到場查緝販毒
之員警，與被告2人素不相識，並無仇怨，僅係基於職務上單純查緝犯罪而查獲被告2人，是其等證述到場後目擊有騎乘紅色機車男女等候向被告2人購買毒品，並由被告李永基安排，逐一分別上前向被告蘇育司交易毒品等情，應堪採信，且上開證人均係就其親歷事項而為證述，辯護人稱係臆測之詞，自屬無據。此外就當日查緝之時間、地點等經過，亦有新甲派出所警員97年12月30日職務報告書在卷可查（警卷第14頁）：而證人陳天成雖為員警之線民，惟其就當日到場目擊有共騎機車之男女向被告2人購買毒品之交易過程等證述，與上揭證人即各警察證述之內容，完全相符，復佐以卷內警方現場蒐證相片所示，確有該騎乘紅色機車之不詳男女於97年12月30日13時21分騎車掉頭離去，其後被告蘇育司、李永基2人即遭員警制伏在場之情節（見警卷第17、18頁），足認該不詳男女確有其人，上開證述與事實相符，自堪採信。
⒍雖上開證人就當日該不詳男女與陳建雄、陳茂興、陳天成等
佯裝購毒交易之先後次序及交易金額及過程等細節，略有岐異，惟按交互詰問制度設計之主要目的，在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽，以期發見實體真實。就實質證據價值面之判斷而言，既無所謂「案重初供」原則，當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。良以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第
6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。上開證人經交互詰問時，均一致肯認被告蘇育司經由被告李永基之引導販賣海洛因予該騎乘紅色機車之不詳男女之主要事實，雖受限於證人個人之記憶及表達能力，此觀上開證人經交互詰問時多有「沒有印象」、「忘記了」之證述可知，則縱然就細節稍有岐異，仍不足以推翻上開證言之真實性。再者，雖證人陳天成前證稱：該一男一女要買1000元還是500元，伊已忘記了等語，可知陳天成已經遺忘該不詳男女購毒金額，自仍以證人陳建雄明確證稱被告蘇育司與該不詳男女交易金額1000元為可採；至證人陳茂興、薛英鎧於原審已證稱伊距離較遠，因此陳茂興證述沒有看到該不詳男女交付之金錢，薛英鎧證述沒有看到多少金額（原審卷二第9-10、14、16頁）等情，亦無從為被告有利之認定，堪認被告蘇育司當日確有以1包海洛因販賣予該不詳男女而收取1000元之情節，此並有警方在被告蘇育司身上扣得現金1000元紙鈔1張扣案可資佐證。至於證人陳天成於原審雖證稱：「人家拿一個電話號碼給我」、「我有打電話，之後他們就告訴我過去，過去哪邊我也不記得，就是去那邊等（應指光明路金崙汽車旅館附近），之後才又有另1個人帶我們過去（應指琉球路查獲地）」等語，並未證述伊曾撥打被告蘇育司之電話（見原審卷第20頁），自不能以扣案被告蘇育司所持用之電話並無與陳天成間有通聯紀錄，而認陳天成檢舉之人並非被告蘇育司，附此敘明。
㈡警察陳建雄、陳茂興、薛英鎧據報，於97年12月30日13時21
分許，在高雄縣○○鄉○○路43之42號旁產業道路上，查獲被告李永基、蘇育司時，在被告蘇育司身上黑色側背包內搜獲49包白色粉末，經鑑驗結果，其成分確屬第一級毒品海洛因（合計淨重7.95公克，空包裝總重21.53公克，純度36.90%，純質淨重2.93公克）無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年1月23日調科壹字第09823003750號鑑定書在卷可憑（見偵卷第64頁），並有該海洛因49包及置放該海洛因之黑色側背包1個扣案可證，以及高雄縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及毒品之蒐證照片28幀等在卷可佐（見警卷第8-9、17-20、27-32頁），是被告李永基、蘇育司在上開時地，欲販賣與購毒者，而由被告蘇育司攜帶在其身上之49包白色粉末，確係第一級毒品海洛因無訛，亦堪認定。
㈢本件警方當場在被告身上搜獲查扣之第一級毒品海洛因多達
49包，已如上述，顯見其包裝成小包之數量甚多。且其中23包含袋毛重0.6公克，其餘26包含袋毛重0.4公克，此觀搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押毒品照片28幀等自明（見警卷第8-9頁、第27-32頁），上開海洛因均係由小型夾鏈袋分裝而成，觀之上開海洛因包裝之重量、分裝袋及其規格等均相同，而分成二種重量之小包裝規格，此與販賣毒品者需將毒品分裝為數量一致之多數小包，而以標準化之價格、數量、品質供應給購毒者，以達成迅速交易目的之情形一致；且被告蘇育司將上開經分包成小袋裝海洛因49包，亦全數隨身攜帶外出，此亦與販賣毒品者須隨時有充足貨源提供予購買者，而會隨身攜帶大量小袋裝之毒品等情節相符。依上開客觀事證之觀察說明，被告蘇育司將毒品分裝成2種規格重量一致之小夾鏈袋毒品，合計多達49包，並隨身攜帶外出，顯有販賣之意圖，應堪認定，被告蘇育司空言辯稱係供自己吸食云云，已難採信。
㈣再依證人陳天成於偵訊及原審審理所證稱：現場除了我們4
個之外，還有1男子騎車載1個女子；我們去的時候，蘇育司先拿（賣）毒品給前面那（騎機車之）1男1女，換我們時，他說只認識我，不認識其他人，要我們一次一人上去向蘇育司買等語（見偵卷第73-74頁、原審卷二第20頁）；證人即警員陳建雄於偵訊及原審審理中所證稱：我們到現場發現有很多可疑人士…蘇育司就騎車過來…叫我們跟他們走，就帶我們騎車過去琉球路產業道路，李永基說一次一個人過去跟前面的人（即蘇育司）交易（毒品）就好，蘇育司在前面等我們，後來我們看到有一男一女騎紅色機車跟蘇育司交易…交易完一男一女就走了等語（偵卷第37-40頁，原審卷二第3-7頁）；及證人陳茂興於原審審理中證稱：我有看到騎紅色機車的一男一女接近蘇育司，男的先靠近蘇育司交易，女的在後面等，李永基再送那個女的跟陳建雄三貼過去，那女生交易完後，就由前面的那個男的載走，…他們的動作…是在交易（毒品）等語（見原審卷二第7-11頁），參互以觀，足徵在上開現場被告蘇育司身上查獲之大量已經分裝好之上開第一級毒品海洛因49包，確係供販賣與騎乘紅色機車男女之用甚明，被告蘇育司具有販賣第一級毒品海洛因之意圖，而攜帶持有扣案之第一級毒品海洛因49包，應堪認定。
被告蘇育司辯稱係供自己施用云云，然單純供己施用，何需精準控制重量，而分成二種不同規格之如此大數量之小包裝毒品，且又何需一次全數隨身攜帶外出之必要？足見被告蘇育司上開所辯，不足採信。
㈤又被告蘇育司於偵查及原審羈押訊問及本院審理時，均供明
扣案毒品係伊在查獲當日（30日）下午1時許在金崙汽車旅館附近產業道路上以每包500元之價格，總計2萬5千元向「大胖」買入50包海洛因等語在卷（偵卷第25頁、原審羈押卷第6頁、本院更二卷第131頁），此核與前述員警係於當日下午1時10分許至高雄縣○○鄉○○路上金崙汽車旅館附近產業道路蒐證而遇被告蘇育司之情節相符。再本案雖未查獲該不詳男女，以致無從傳喚釐清被告蘇育司所販賣之物品內容為何？惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例參照），前述證人陳建雄業已證稱：伊見被告蘇育司交予該不詳男女係1包白色物品，依查獲經驗還有現場查獲的物品就是海洛因，還有看到他們拿1千元交易等語明確，而扣案49包物品，確屬海洛因無訛，均如前述，則被告蘇育司既販入50包海洛因，因販出1包予該騎乘紅色機車之不詳男女，而遭警查獲扣得49包，尚屬相合，衡情被告蘇育司既已販入海洛因50包，當自其中販出，自亦足以佐證被告蘇育司確實已販出第一級毒品海洛因無誤。被告蘇育司雖辯稱另1包毒品已遭伊施用云云，惟被告蘇育司於當日下午1時10分許即遭警方監控，已如上述，則其何能於購毒後立即施用海洛因，復能騎乘機車引導購毒者改至查獲地，全未遭警方發現？足認此項辯解與事實未符。況司法實務上查緝販賣毒品案件中未能扣得購毒者所購毒品之情節所在多有，本案被告蘇育司與該不詳男女交易毒品之情節既有多人目擊，並有蒐證相片可證，實不足因該不詳男女未到案或未扣得其所購毒品即得為被告有利之認定。至證人陳天成於本院上訴審審理中固證稱「其向被告蘇育司購得之第一級毒品海洛因一包因不小心翻倒在地上於現場，並未攜帶離去」等語（本院上訴卷第152頁）。惟稽之卷內資料，陳天成於偵查中僅陳稱「假裝要買」（見偵卷第74頁）、於原審審理中稱「買毒品」「
1千元1包海洛因」（見原審卷二第22頁、第23頁）、於本院上訴審稱「我買1包海洛因500元」（見本院上訴卷第15
0頁），而證人陳建雄於辯護人詰問時稱「（當天陳天成有無一起去？）有。」「（陳天成過去要做什麼？）就是他帶我們過去，並且由他聯絡。」「（他有要買毒品？）他說要去看看。我沒有印象有沒有這麼說。」「（有沒有要去購買毒品？）是陳天成說要先跟我拿錢，我說不要，我們說先看看。」（見原審卷二第6頁），此部分證述尚嫌不一，再依警卷內販賣毒品現場之照片亦無翻倒在地之情形（見警卷第
17、18頁），並無法認定被告蘇育司另曾販賣海洛因1包予陳天成，尚無從以陳天成此部分之證詞，認與本院上開認定有所扞格，併此敘明。
㈥查被告蘇育司於查獲當日下午1時許先○○○鄉○○路上金
崙汽車旅館附近產業道路以每包500元之價格，2萬5千元之代價，購入第一級毒品50包，旋即於當日騎乘機車至本案查獲之琉球路43之42號旁產業道路於下午1時21分許以1000元之價格販賣上開海洛因1包予某騎乘紅色機車之不詳成年男女2人，均如上述，已足見被告蘇育司有賺取差價營利意圖，至為明確，雖扣案毒品包裝規格有每包0.6公克或0.4公克之規格，此僅關乎各包定價多少之問題，本案固無證據得以證明被告蘇育司交付予該不詳男女之該包毒品重量，惟既然被告蘇育司本案販出之價格1000元高於其每包販入價格
500元，仍無礙於營利意圖之認定。且被告蘇育司販入及販出上開毒品之時間、地點均甚緊接，被告蘇育司所辯伊已取用扣案毒品之辯解，並不可採，已如上述，顯無從由施用之意轉念為販賣，亦可知被告蘇育司於販入上開毒品自始，即有營利之意圖，至為顯明。
㈦至被告李永基雖以前詞置辯，且以警察未在其身上扣得毒品
，主張伊未與蘇育司共同販賣或幫助販賣第一級毒品海洛因云云，然上開各證人均一致證述被告李永基在場叫欲購毒者排隊，再控管並安排一個一個上前向被告蘇育司購買毒品等情（見前開引述），參以警察在現場拍錄之蒐證光碟，於13時19分之畫面，確收錄到「一個一個來」之聲音話語，並經原審勘驗無訛，此有原審99年3月17日審判筆錄可考（見原審二卷第66頁），亦足佐證上開證人之證述，與事實相符。
可證被告李永基實非僅前往現場購毒而已，反而係在販毒現場與被告蘇育司分工合作，幫忙把風及管理秩序，安排購毒者逐一各別上前向蘇育司購毒，至少有幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，事甚明確。況在場之目擊證人即警察陳建雄、陳茂興、薛英鎧及證人陳天成等人均一致證稱現場未見有自稱「大胖」之人或身材較胖之人，且高雄縣政府警察局鳳山分局於98年1月17日借提李永基至李永基所稱「大胖」常出入之場所，亦未查獲綽號「大胖」之人，此有高雄縣政府警察局鳳山分局98年4月13日高縣鳳警偵（一）字第0980005627號函1份在卷可參（見原審卷一第99頁）。又被告李永基雖一再辯稱不認識被告蘇育司，惟就扣案李永基所持有之0000000000號行動電話之通聯紀錄所示（偵卷第60頁），該電話於案發前之97年12月間即與扣案被告蘇育司所持用之0000000000號行動電話有8次密集通話紀錄，顯見被告2人彼此早已相識，被告李永基空言否認，並辯稱伊曾接獲陌生男子要找「 阿修 」，因「阿修不在，伊隨即掛掉電話云云，惟若果係被告蘇育司撥錯電話，豈有反覆撥達8通之理，實與事理未合，益證其辯詞係憑空杜撰，毫無足取。
㈧綜上各節之論述分析，本件事證已臻明確，被告蘇育司販賣
第一級毒品，而被告李永基在場把風協助引導購毒者之幫助犯行，均堪認定。
三、論罪㈠按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布
，其中第4條第2、3項及第17條規定，已有修正。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（另可參照司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由）。綜上，本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，已有修正，並增訂第17條第2項，而應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較適用。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定併科之罰金刑均有提高，故該部分之修正，以修正前之規定較有利於行為人，自應適用修正前毒品危害防制條例規定論科。
㈡查海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項第
1款定有明文。按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（92年度台上字第2641號判決意旨參照）。查被告蘇育司販入第一級毒品後販出所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告蘇育司販賣海洛因前持有之低度行為，應已為其後販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書固未載明被告蘇育司意圖營利販賣而販入第一級毒品既遂之部分，惟此部分既與起訴部分有接續犯實質上一罪關係，本院自得併予審理。
㈢按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查扣案毒品係被告蘇育司所自行販入，且被告李永基並未於警方開始跟監蘇育司○○○鄉○○路金崙汽車旅館出現，而係嗣後另行騎乘機車至查獲地○○○鄉○○路43之42號，可認並非與被告蘇育司自始同行，均如前述，再以案發之97年12月30日當日被告李永基所持用之0000000000號行動電話，並無與被告持用之0000000000號行動電話，並無任何通話紀錄，此有卷附通聯紀錄可查（見偵卷第61-1頁，僅當日17時31分18秒有1通，惟該時被告為警方逮捕，應係警方試撥），足認被告李永基事前應未與被告蘇育司謀議，而被告李永基到場後所為僅係把風協助購毒者逐一上前購毒之行為，並非聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，再參以證人陳天成於原審亦證稱上開處所等於是半公開之販毒場所，有很多人都知道等語（原審卷二第20頁），復以被告李永基確有多次施用毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，實不能排除被告李永基亦係到場購買毒品，僅基於一定熟識而幫助被告蘇育司販賣毒品而已，至於被告2人身上扣得之電話標籤，更與販賣毒品構成要件行為無關，亦不知何為，且本案並無證據證明被告李永基共享被告蘇育司本案販毒所得利益，即不能認渠2人間有共同意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，依罪疑惟輕原則，自應論以幫助犯。核被告李永基所為係犯刑法第30條、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助犯販賣第一級毒品罪。檢察官起訴認定被告李永基係販賣第一級毒品之共同正犯，尚有未洽。被告李永基幫助他人犯販賣第一級毒品罪，應依同法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈣按被告行為時販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決）。本件被告蘇育司販賣海洛因僅得款1000元，其販售對象僅騎乘紅色機車之不詳男女，賣出海洛因之數量不多，規模並非極大；其販毒規模及犯罪情節應非大盤毒梟可比，尤以販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者。而被告李永基復僅在場把風，僅為幫助販賣之行為，是倘處以被告蘇育司法定最低度刑無期徒刑、被告李永基減輕後之法定最低度刑有期徒刑15年，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，乃依刑法第59條規定酌減其刑，並就被告李永基部分遞減之。
㈤又被告2人分別有如事實欄所載前案之犯罪、科處有期徒刑
之判決、定執行刑及執行完畢之情形，有台灣高等法院被告
2人前案紀錄表在卷可參，其2人於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項前段之規定，加重其刑，並先加後減之。
四、原審據以論處被告2人罪刑，固非無見。惟查，被告蘇育司所犯係販賣第一級毒品罪，而被告李永基則為其幫助犯，已如上述，原判決論處被告2人意圖販賣而持有第一級毒品罪，即有未合。被告2人上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨以被告2人同時、地販賣毒品予陳天成、陳茂興，應認屬接續犯之實質上一罪關係，原判決未併予審理於法未合，均指摘原判決不當，均無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。
五、本院審酌被告蘇育司明知毒品危害國民身心健康及社會風氣，竟無視法令，為圖個人私利而販賣第一級毒品海洛因，被告李永基則為幫助販賣第一級毒品犯行，且犯後未見悔意，態度欠佳等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑。
扣案第一級毒品海洛因合計淨重7.95公克（純質淨重2.93公克）為毒品，應在被告2人所犯罪名項下，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。查包裝上開扣案毒品之包裝袋49個（共重21.53公克）、黑色側背包1個，為被告蘇育司所有，業經其供明在卷（偵卷第28頁），係被告蘇育司用於包裝其等所有第一級毒品海洛因以供販賣，應屬被告蘇育司所有供犯罪所用之物，再扣案現金紙鈔1000元，既為警方當場查獲，亦應為被告蘇育司本案販賣海洛因予不詳男女所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在被告蘇育司所犯罪名項下宣告沒收（至被告李永基為幫助犯，僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，不另在其罪名下諭知沒收）。至扣案行動電話1具（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）為被告李永基所有，扣案500元紙鈔1張、100元紙鈔30張、行動電話1具（序號000000000000000，含0000000000號SIM卡1張）為被告蘇育司所有，固經被告2人陳明，然並無證據足佐與本案販賣毒品相關，自不得宣告沒收。另被告2人均否認扣案記載0000000000電話號碼之標籤計107張（47＋60＝107）為其等所有，亦無證據與本案相關，亦不宣告沒收。另被告2人上開所騎乘之騎車，其車主均非渠
2人，有車號查詢重型機車車籍資料在卷可查，亦不予宣告沒收。
六、被告2人販賣第一級毒品予警員陳茂興部分，既未在本案起訴範圍及起訴效力所及範圍，已如前述，則本院自無再依最高法院本次發回意旨指摘，敘明其行為是否已達於販賣著手之餘地，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條第1項、第2項、第47條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國100年11月8日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月8日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
修正前製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。