裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第624號刑事判決
裁判日期：民國104年07月16日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第624號上訴人即被告 劉家欣 選任辯護人 張佳雯 律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國103年9月11日所為之103年度簡字第4561號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第16552號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告己○○係址設新北市○○區○○路○○○號2樓「欣格美容美體館」（對外營業名稱為「美麗灣泰式按摩SPA館」）之負責人兼櫃檯，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，以按摩2小時新臺幣（下同）1,300元之價格招攬客人，小姐抽
720元，店家抽580元，再由店內小姐加價1,000元提供客人半套性交易以手撫弄男客生殖器至射精為止之方式，招徠客人以營利。嗣於民國103年6月4日下午4時許，男客丙○○至上址消費，先由己○○接待並介紹消費方式，再由店內小姐甲○○進包廂服務，並於按摩途中由甲○○以加價1,
000元提供半套性交易，嗣於同日晚間7時30分許，因警員至上址臨檢而當場查獲，並扣得精油1罐、有精液反應毛巾
4條、紙內褲1條、紙床巾1條、床單1條、椅套1條、現金2,300元、結帳單1張等物，而查悉上情。因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖營利使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第
816號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。復按刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引誘、容留或媒介男女與他人為性交行為之人，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有意圖使男女與他人為性交行為而營利之犯意，而客觀上有引誘、容留或媒介之行為。所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；而「容留」，係指提供為性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。
三、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告己○○涉有上開意圖營利使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人丙○○、甲○○於警詢及偵查中之證述、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之精油1罐、有精液反應毛巾4條、紙內褲1條、紙床巾1條、床單1條、椅套1條、現金2,30
0元、結帳單1張、現場照片36張、現場圖1張及蒐證光碟
1片為其主要論據。
四、訊據被告固不否認其為址設新北市○○區○○路○○○號2樓之「美麗灣泰式按摩SPA館」之實際負責人及櫃檯人員，以按摩每2小時1,300元之價格招攬客人，及甲○○係「美麗灣泰式按摩SPA館」受雇之按摩師等情，惟堅詞否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，並辯稱：我在「美麗灣泰式按摩SPA館」擔任實際負責人及櫃檯人員，我沒有媒介客人與按摩師從事半套性交易，且我們公司有要求按摩師簽立切結書不得從事色情及猥褻交易之不法行為，我也不知道甲○○有以加價1,000元提供半套性服務等語。
辯護人則辯以：當日來店消費之男客丙○○似乎是由警員之私人車輛載至現場，而與警方過從甚密，疑為警方之線民，在本案有陷害教唆之情形，另被告並不知悉甲○○有為客人丙○○提供半套性服務，且該服務之費用1,000元亦非由被告收取等語。經查：
（一）被告自102年4、5月間起擔任址設新北市○○區○○路○○○號2樓「美麗灣泰式按摩SPA館」之實際負責人及櫃檯人員，以按摩2小時收取1,300元之價格招攬客人，其中720元由按摩師取得，及甲○○係其所聘僱之按摩師之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供陳明確（見
103年度偵字第16552號偵卷【下稱偵卷】第6-9、57-
58、本院卷第19、149頁），核與證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中所證大致相符（見偵卷第12-14頁、第64頁反面至65頁、見本院卷第91-95頁），復有「欣格美容生活館」之商業登記抄本等資料在卷可稽（見偵卷第46頁），此部分之事實，堪以認定。
（二）證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中證稱：於103年6月4日係櫃檯人員即被告帶我去房間，當天我是預約6號甲○○幫我按摩，我主動要求甲○○提供半套性服務，之前兩次來我就有試探，但那時小姐說不可以，這次我就說可不可以那個我多給她1,000元，她沒有回答就做了，做完半套性交易之後我就把1,000元交甲○○，按摩完我有將按摩的錢1,300元在櫃檯交給被告等情綦詳（見偵卷第
11、64頁、本院卷第73-83頁），雖證人甲○○於偵查及本院審理中證稱：被查獲當日，警察有用紫光燈照我的手，有精液反應是因為當日丙○○有叫我推油之後幫他打手槍，我不願意，他自己拿出生殖器在他手中一直動，我跟他說不行，拿毛巾蓋住他的生殖器，還幫他推一下，後來我感覺他射精了，就拿一條紙內褲給他換，把毛巾蓋著，手上的經液是我推他的腿沾到的，當日按摩完丙○○在包廂內有先給我1,000元小費等語（見偵卷第65頁、本院卷第92-95頁），與丙○○上揭所證情節雖略有出入，然就丙○○當日有主動要求甲○○提供半套性服務，且於按摩結束後有先交付1,000元小費予甲○○等節，互核相符，此部分事實，已堪認定。至當日究係丙○○於按摩過程中自行手淫，抑或係由甲○○提供半套性服務乙節，參諸當日員警持紫光燈照射甲○○手掌虎口處呈現遺留精液反應之照片（見偵卷第29-43頁）及證人甲○○於本院審理時所證：丙○○從來沒有給過我小費，只有在103年6月4日那天給等情（見本院卷第92頁反面）。則衡諸常情，倘非甲○○當日有提供半套性交易，甲○○之手掌虎口處當不至於遺留精液，丙○○亦無可能在按摩完畢後主動支付甲○○已約當2個小時按摩費用如此高額之小費。綜上各情，足認甲○○確有提供丙○○半套性服務以賺取除按摩費用外的小費之行為。
（三）惟刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引誘、容留或媒介男女與他人為性交行為之人，是縱使甲○○確實於「美麗灣泰式按摩SPA館」內與丙○○從事半套性交易行為，然被告當時於「美麗灣泰式按摩SPA館」內擔任現場負責人及櫃檯工作，主觀上有無意圖使男女與他人為猥褻行為而營利之犯意，客觀上有無居間介紹，使男女因其介紹牽線而能與他人為猥褻或提供男女為猥褻場所之行為，應予究明：
1.證人甲○○於本院審理中證稱：被告是「泰欣泰式男女SP
A館」的老闆，她在面試實有要我簽立切結書，並有說店裡面是純按摩，不可以做色情的東西等語（見本院卷第91頁反面），復有甲○○於102年11月14日所簽立之切結書在卷可稽（見偵卷第26頁），足認被告確有要求店內之按摩師不得從事性交易。
2.復據證人丙○○於本院審理中證稱：當天我進包廂前沒有跟櫃檯明示或暗示我要有特別服務，也沒有問店家可不可以做半套性交易，因為店家一定會說不可以，而且我也沒有給店家錢，錢是給6號小姐，我也沒有跟店家說我有給小費，因為我知道小姐都是私底下背著老闆偷偷做，所以我當然不會跟店家說等語（見本院卷第76頁），與證人甲○○於警詢及本院審理中所證：當天店家不知道我有收小費1,000元，小費我自己收起來，也不用與店家另外拆帳等情（見偵卷第13頁反面、本院卷第93頁）互核相符。是綜合上開證人甲○○及丙○○所證內容，足認被告所辯：伊不知道甲○○有提供半套之性服務一節，尚非無據。是被告既未有何主動居中介紹男客與小姐之媒介行為，亦無證據顯示被告知悉男客與小姐於包廂內從事性交易之行為，即難遽認被告有何主觀上意圖使男女與他人為猥褻行為而營利之犯意。
（四）綜上事證，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信，原審疏未查明，誤為被告有罪之認定，被告以原審判決未當提起上訴，為有理由，而卷內既查無其他積極證據足以認定被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之意圖營利使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利犯行，自應由本院撤銷原審判決，自為第一審諭知被告無罪之判決。
五、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，逕依通常程序審判，其所為判決，應屬於「第一審判決」（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。查原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國104年7月16日
刑事第四庭審判長法官張江澤
法官林正忠法官王凱俐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國104年7月21日