最高法院105年度台上字第2501號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第2501號刑事判決

裁判日期：民國105年10月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○五年度台上字第二五○一號上訴人 盧璟豪
黎嘉峰 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十一月十二日第二審判決（一０四年度上訴字第一一九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第二九０七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、乙○○（即原判決附表〈下稱附表〉二編號6）及甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第三百九十五條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。
一、乙○○（即附表二編號6）部分：㈠本件原審審理結果，認上訴人乙○○與游○清（經原審判處
罪刑確定）共同基於意圖營利之犯意，販賣第三級毒品愷他命與劉○凱，罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑判決，改判仍論乙○○以民國104年2月4日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪，並以乙○○於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，處如附表二編號6所示有期徒刑二年八月，及沒收宣告。已詳敘其調查證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
㈡上訴意旨略以：原判決附表二編號6認定乙○○與游○清共
同販賣愷他命與劉○凱。惟依游○清於103年11月11日、104年1月23日警詢之陳述；證人劉○凱於104年4月23日第一審證述；乙○○、游○清於104年1月23日偵訊時之供述情節，可知附表二編號6部分，乙○○係基於同事情誼，為劉○凱向游○清購買4.5公克愷他命後，旋以同重量、同價格轉手與劉○凱，乙○○並無獲有任何利益，要難遽認乙○○與游釉清間有賺取0.5公克愷他命營利意圖與行為，乙○○此部分至多僅成立毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪，原審有不適用法則及適用不當之違法云云。
㈢惟按，證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍
其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，即克當之；而所謂之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料（包括乙○○於警詢、偵訊、第一審、原審之供述；共同正犯游○清於警詢、偵訊、第一審、原審之供證；證人劉○凱於警詢、偵訊及第一審之證詞及通訊監察譯文等），資以認定乙○○與游釉清有附表二編號6所示之共同販賣新台幣（下同）2千元
4.5公克愷他命與劉○凱之犯罪事實，已詳細說明理由（見原判決第19至22頁）。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，徒憑己見，否認有營利販賣意圖，重為事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。
二、甲○○部分：㈠本件原審審理結果，認定上訴人甲○○與游○清（即附表二
編號3）；與游○清、乙○○（即附表二編號10）共同基於意圖營利之犯意，分別販賣愷他命與乙○○、劉○凱等人，均罪證明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○以修正前毒品危害防制條例第4條第3項共同販賣第三級毒品罪，共二罪，並以甲○○於偵查及審判中均自白，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，各處如附表二編號3、10所示之刑及沒收，有期徒刑部分並定應執行有期徒刑4年10月。已詳敘其調查證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
㈡上訴意旨略以：
⒈附表二編號10有關甲○○及共同被告乙○○、游○清實際犯
罪所得數額並未詳加調查即諭知沒收，顯有疏誤。依原審104年9月14日準備程序甲○○、游○清、乙○○之訊答內容，僅可確認該次犯罪所得1萬9千元，游○清稱只拿1千元，乙○○稱實拿500元，其他部分給游○清抵債，可見游○清不只拿1千元。原審未詢問乙○○究將若干金額以抵債方式給游○清，亦未與游○清交叉比對，並再與甲○○確認實拿金額，即以主觀臆測認乙○○偵查中所述較為可信，逕認「甲○○所得1萬7千元，游○清所得1千元，乙○○所得1千元」，判令沒收甲○○1萬7千元，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒉原判決認定游○清：販毒8次，轉讓1次；犯罪所得5萬4千元
，總販賣收量為248.5公克，應執行有期徒刑4年6月。乙○○：販毒5次，轉讓1次；犯罪所得2萬元，總販毒數量為189.5公克，應執行有期徒刑3年8月。甲○○：販毒2次；犯罪所得3萬5千元，總販毒數量100公克，應執行有期徒刑4年10月。以游○清、乙○○及甲○○均有毒品危害防制條例第十七條第二項規定適用，均無同條例第十七條第一項規定適用，足見依犯罪態樣、侵害社會法益結果，甲○○均屬最輕，原審卻判處最重之刑，顯違比例原則。又原判決已認甲○○僅參與2次犯罪，卻又認「甲○○實為最大獲利者，且各該次提供之毒品數量甚多」，認定事實明顯有所違誤，且未敘明為何需重判甲○○，除量刑違反比例原則外，亦有判決不備理由之違法。另甲○○尚有兩名未成年子女及母親需扶養，原判決是否符合慎刑原則？⒊毒品危害防制條例第十七條第二項之增訂，係出於寬厚之刑
事政策，並無排除刑法第五十九條規定之適用。甲○○僅犯附表二編號3、10二罪，犯罪所得不法利益甚微，絕非販賣毒品之大盤，應屬施用毒品者間互通有無，對社會危害有限，甲○○並無犯罪前案，絕非頑劣不可教化之徒，是依犯罪情節，顯可憫恕，縱依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，依社會一般觀念仍有刑罰過苛、情輕法重之情，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，判決顯屬違法云云。
㈢經查：
⒈證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決依調查證據之結果並綜合卷內證據資料（包括甲○○於警詢、偵訊、第一審、原審之供述；共同正犯游○清於警詢、偵訊、第一審、原審之供證；共同正犯乙○○於警詢、偵訊、第一審、原審之供證；證人劉○凱於警詢、偵訊及第一審之證詞及通訊監察譯文等），於理由欄敘明認定附表二編號10甲○○係與游釉清、乙○○以1萬9千元共同販賣50公克愷他命與劉○凱之犯罪事實；而關於共同正犯各實際取得販賣所得金額，亦敘明依憑游○清於第一審羈押庭訊問時供稱：該次伊分得1千元， 阿豪 也分得1千元，剩下的都是給甲○○。於偵訊時供稱：伊在車上將毒品販賣給劉○凱1萬9千元，伊抽1千元；收到金額後，伊拿1萬7千元給甲○○，剩餘的1千元是給乙○○抽成。於第一審供稱：伊把拿到的錢扣除伊的獲利後，都交給甲○○。於原審供稱：劉○凱有交給伊1萬9千元，伊有抽頭1千元等語（見原判決第12、13頁）。乙○○於偵訊時供稱：伊自己沒有出面，是伊介紹游○清跟劉○凱交易，後來游○清以50公克的愷他命賣給劉○凱1萬9千元，伊抽1千元，這次游○清有無跟別人去伊不清楚。於第一審供稱：伊分得1千元等語（見原判決第16、43頁）。甲○○於第一審及原審供稱：第二次（即附表二編號10）好像有分紅給游○清，但是伊忘了，因為毒品是伊的，所以錢最後也是伊拿走的等語（見原判決第15頁）。並參酌通訊監察譯文（附表三編號⑱）乙○○與游○清通話時，乙○○稱：「阿我直接跟我朋友報17，就一人1000咩，沒有啦報18啦」（見原判決第
18、67頁）。因而認定游○清、乙○○及甲○○各取得販賣所得1千元、1千元、1萬7千元，並分別加以沒收；並認乙○○於原審供稱只記得自己收到5百元，另有以款項抵償前欠游○清之債務，實際金額則不記憶等語，應係記憶淡忘使然，應以乙○○前揭之供述為可採（見原判決第43頁）。原判決所為論斷，並無違背經驗及論理法則，核係事實審法院採證認事之職權行使。而上開事證既已明確，原審未另為無益之調查，並無違法可言。上訴意旨以原審未就乙○○償還游○清債務為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。
⒉刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之
事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。原判決於量刑時，已審酌甲○○明知愷他命係列管之第三級毒品，竟為貪圖不法利益，販賣愷他命與他人，擴大毒害，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱；甲○○於第一審始坦承犯行之犯罪後態度，自陳為高中畢業之智識程度，暨離婚、育有2名13歲、9歲之子女，多由前妻照顧扶養，父母均健在、需扶養母親，從事業務工作，月收入2、3萬元左右，自104年5月18日起任職於台中市西屯區公所擔任行政助理之生活狀況；並考量游○清、乙○○、甲○○三人本案所販賣毒品之次數、販賣對象之多寡、因而獲取之利潤，暨甲○○本案所犯販賣毒品雖僅二件，然二次所販賣之毒品均由其所提供，販賣毒品所得亦均為其所取走，各該次共同正犯游○清僅分得500元（即附表二編號3）、游○清、乙○○各分得1千元（即附表二編號10），甲○○實為最大獲利者，且其各該次提供之毒品數量甚多，並非僅幾公克而已，是以，甲○○販賣次數雖非如游○清、乙○○之多，然犯案情節實非輕微；並說明甲○○所犯上開二罪，並無刑法第五十九條規定適用，就甲○○所犯二罪，分別宣告各處有期徒刑4年6月，並定應執行有期徒刑4年10月。已以甲○○之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，所量定之刑罰，並未逾越法定刑度，且所定應執行刑亦未違背法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，自不得指為違法。上訴意旨就原審裁量職權之行使，指摘原判決量刑及定應執行刑未敘明理由、不符平等、比例原則，未依刑法第五十九條酌減其刑為違背法令云云，亦非合法之第三審上訴理由。
三、綜上，乙○○、甲○○前揭上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就事實審量刑裁量權之行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。至其餘上訴理由，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令，均非適法之第三審上訴理由，其等此部分上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
乙、乙○○（即附表二編號5、7、8、10販賣愷他命，及轉讓偽藥）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件原判決就乙○○所犯附表二編號編號5、7、10犯行，撤銷第一審此部分判決，改判仍論乙○○以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共3罪，各處如附表二編號5、7、10所示之刑及相關之沒收；就乙○○所犯附表二編號8之販賣第三級毒品及轉讓偽藥愷他命犯行，維持第一審論乙○○以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及（104年12月2日修正前）藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪（各處有期徒刑3年4月、4月）之判決，駁回乙○○此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。乙○○不服原審關於此部分之判決，提起第三審上訴，惟其104年11月26日刑事上訴狀記載「上訴理由，容後補呈」。104年12月7日提出之刑事上訴理由狀，亦僅就前述附表二編號6提出理由，並記載「餘上訴理由容後補呈」，關於附表二編號5、7、8、10販賣第三級毒品，及轉讓偽藥部分，則未提出上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年十月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官鄧振球法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月十一日
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