裁判字號：最高法院102年台上字第236號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二三六號上訴人 林俊源 （原名 林俊華 、 林昶耆 ）
男民國00年0月0日生身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○街○○號2樓居同上街75號1樓上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十月十一日第二審判決（一０一年度上訴字第二二六八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第五九九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人林俊源（綽號「 阿華 」、「 阿源 」）有如原判決犯罪事實欄所載容留越南籍成年女子阮氏○○與他人性交以營利為常業及使公務員登載不實文書之犯行明確，因而維持第一審所為經比較刑法新舊法規定，適用行為法時牽連犯規定，從一重論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此等法律規定之例外，既係出於犧牲被告之反對詰問權，且與直接審理、言詞審理諸原則有悖之不得已措施，則原始陳述人之於審判中不能到庭，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用。倘因檢察官或法院違背義務法則，於審判中未盡其舉證聲請或傳拘證人（原始陳述人）之努力，導致有證據滅失或原始陳述人無從為傳喚調查之情形，即無予容許其例外而令被告負擔不利益結果之餘地。至於原始陳述人之不能到庭，是否可歸責於國家機關之事由造成，依案內資料加以判斷。卷查，本件檢察官係於民國九十九年十月十八日起訴繫屬於第一審法院，證人即越南籍女子阮氏○○則早於九十七年六月二十五日出境，是阮氏○○於審判中不能到庭接受上訴人之詰問，並非法院違背義務法則所造成。原判決以該證人有滯留國外且所在不明無法傳喚之情形，乃審酌除阮氏○○轉述其聽聞自 高志元 部分之陳述不得為證據外，其餘審判外之警詢陳述，業已說明如何具有「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」二要件，為有證據能力之理由，於法尚無不合。又證人阮氏○○於另案即已判決確定之共犯被告 陳勇列 、高志元等人案件（原審九十七年度上訴字第五三五五號），其於偵、審中所為具結之證言，原判決除說明就屬於傳聞供述部分應予除外，其餘之陳述則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項規定，認有證據能力，同無不合。至於阮氏○○在本案審判中不能到庭，無從接受上訴人之詰問，為屬客觀上有不能受詰問之情形，究仍不影響其於另案偵、審中已具結之證言，於本案為有證據能力之認定。上訴意旨，針對阮氏○○證詞之得否為證據所為之指摘，揆之說明，自非適法之第三審上訴理由。另阮氏○○於警詢時固有以照片指認上訴人之情形，但原判決既已依據阮氏○○於另案偵、審中之證詞，說明其與上訴人事後曾多次近距離接觸，得以辨識其最初指認之人，縱警察局未以真人列隊供其指認，亦難認其指認有何錯誤之理由，核亦無違誤。故上訴人就此部分指認之指摘，亦難認為合法。㈡、供述證據係以人的語言構成證據。任何供述證據，不論係被告之自白或被告以外之人之陳述，均必須具備任意性之要件，茍任意性要件有欠缺，即無進一步探究被告之自白是否真實，或被告以外之人之陳述是否具備可信性要件之必要。所謂任意性之要件，即指供述證據之取得，須非出於不正之方法，乃以其供述必須本於自由意思之發動為具備證據能力之一種要件。而得施以不正之方法者，除國家機關及其延伸之手足外，尚包括私人在內。故被告或被告以外之人因第三人向其施用強暴、脅迫等不正方法，致不能為自由陳述時，即其陳述，仍不得採為證據。而就被告以外之人之陳述而言，刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在較為可信為真實之情況下所為而言，何者之情況較為可信，由法院比較其前、後陳述時之外在環境及狀況加以判斷。因此，被告以外之人在審判外之陳述所應具備之任意性與可信性要件，即有先後層次之別，其不具備任意性之要件者，固無證據適格之可言，但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。惟此傳聞例外之可信性要件，包括被告以外之人先前之陳述係出於「自然之發言」。例如，被告以外之人在警局應詢時，被告尚未緝獲或到案，並無任何人情壓力，而審判中則有同時在庭、未行隔別訊問之情形，經審酌判斷比較其審判外與審判中陳述之外部情況，乃認其先前之陳述係出於「自然之發言」，審判階段則受到被告或外力干擾，而認其先前之陳述反而比較可信，則應歸類為傳聞例外之可信性要件之範疇，而非純屬於任意性之要件。稽之案內資料，證人 涂永清 、陳勇列、高志元於警局陳述時，上訴人尚未到案，而其等於第一審審判中詢答時則必須面對上訴人。原判決乃舉陳勇列在行隔別訊問之前、後所為迥異之證詞為例，說明其三人於警詢陳述較為坦然，未受外力干擾，而無審判時面對上訴人之壓力，執為認定其等審判外之警詢陳述具有較為可信之情況。按之卷內資料，委無不合。上訴意旨謂，此為任意性之要件，並執以指摘原判決未調查說明其可信性之要件云云，則不免誤會，而非可取。㈢、原判決係綜合案內證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑為判斷認定陳勇列、高志元係依「阿華」指示，載送阮氏○○至指定地點從事性交易，交易所得匯入「阿華」提供之帳戶，薪水另由「阿華」給付，嗣後並承「阿華」之命將阮氏○○送至雲林縣○○地區交與不知名經營應召站之業者，繼續從事性交易，而涂永清與阮氏○○辦理假結婚事宜亦係「阿華」安排，「阿華」於本件整起犯罪計畫中，係立於策劃主導之地位；而此綽號「阿華」之人即為上訴人，亦即綽號為「阿華」、「阿源」、「林俊華」者均屬同一人等犯罪事實。並非單憑共犯之自白為據，而無上訴意旨所指欠缺補強證據之違法情形。又刑法第二百三十一條之罪，並不以果而得利，或已經得利為必要，是原審縱未調查上訴人犯罪所得匯入或匯出之帳戶，既無礙其本罪之成立，實難謂有何應調查之證據而未予調查之違法可言。另依原判決之認定，上訴人容留阮氏○○之處所，已屬可得而確定，即便未進一步調查其租屋處所之門牌號碼，究仍不影響基本事實之確定。而依原判決事實之記載及理由說明，已足認上訴人確有恃以為生之常業犯罪事實，要無判決理由欠備。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之使公務員登載不實文書部分所提起之第三審上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官李嘉興法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十二日
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