裁判字號：臺灣彰化地方法院96年建字第4號民事判決
裁判日期：民國96年07月11日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣彰化地方法院民事判決96年度建字第4號
原告福友營造有限公司
段法定代理人乙○○訴訟代理人 楊振裕 律師被告彰化縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 羅豐胤 律師
洪明儒 律師上列當事人間返還履約保證金等事件，業經本院於民國九十六年六月廿日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰零壹萬壹仟捌佰壹拾元，及自民國九十六年一月廿五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣壹萬壹仟零玖拾捌元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾參萬柒仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：（一）原告於民國（下同）九十四年九月二日參加被告辦理「彰化縣崙尾灣漁港泊地浚渫工程」（下稱系爭工程）之公開招標工程，並經投標後由原告標得系爭工程，嗣由原告於同年月十五日與被告簽訂系爭工程契約書，約定由原告承攬被告發包之系爭工程，將工程範圍之危港區泊地水域疏濬至海平面下三點一公尺，挖泥數量以設計圖估算為三萬五千五百三十五立方公尺；浚渫土方回填至南側填土區，位置詳圖說，面積約一萬七千零二十五平方公尺，浚挖回填前需先構築回填區地工砂腸三百四十公尺，回填區完成後須於表面覆蓋一層級配料，並約定工程總價金為新台幣（下同）六百六十九萬元，工程期限應於簽訂契約之次日起十內開工，並於開工之次日起一百二十日曆天內完成；嗣原告依約繳納履約保證金六十六萬九千元後，即於九十四年九月二十四日申報開工，並由被告函覆開工備查及指派人員監工。詎原告開始施工後，卻因被告之系爭工程設計中，有關地工砂腸施工疑涉工法專利，經原告聲請停工，而由被告於九十四年十一月十六日以府農工字第０九四０二二二八一二號函覆同意自九十四年十一月一日起暫時停工，俟影響因素解除後再通知復工。嗣被告於九十五年四月二十七日發函原告，表示施工方法並無涉專利公告號五一七一二九號專利，乃通知原告系爭工程應自九十五年四月二十八日復工，而原告在接獲被告通知復工之函文後，隨即開始施工，惟因前揭專利侵權之虞慮仍然存在，且於施工期間又發覺被告所設計之工程，其地工砂腸之施作，設計範圍內無沙可灌置砂腸，另抽放之範圍泥漿與設計圖不符合，也無法達到級配之壓密度80%規定，因此，原告乃於九十五年五月八日再度函請被告同意暫停施工；嗣由被告發函召開系爭工程之協調會議，並由兩造於九十五年五月十九日開會做成二點決議：「1.承包商同意即日起進場施作，如果浚渫后材質與設計不符，再由業主依約辦理變更。2.擇定九十五年五月廿三日至廿五日承包商、顧問公司與縣府現場會勘查察浚渫后材質是否與設計相符」。之後，兩造便依上揭決議內容，於九十五年五月二十六日，由兩造會同相關人員前往系爭工程現場會勘，並於會勘後做成結論表示，在經被告及琥盛工程顧問有限公司（下稱琥盛公司）指定位置抽樣後綜合研判，其砂量微少、應不足製作砂腸（事實上並無砂可供製作砂腸），有關擋土方式，請琥盛公司重新檢討合理方案後，儘速提送變更預算書圖送被告辦理變更設計程序及變更設計後工程核算等二項結論，而被告雖請琥盛公司變更設計圖，惟因琥盛公司變更設計圖後仍與現場實際採樣不符，致使原告無法依原工程契約進行施工，為此原告乃於九十五年六月一日發函被告，終止兩造間之系爭工程契約，並於同年十二月二十六日函請被告返還原告所繳納之工程履約保證金暨承做系爭工程所支出之相關費用損失共計一百零一萬一千八百一十元。惟被告迄今仍置若罔聞，原告不得已乃提出本件請求。（二）又系爭工程既因被告設計之圖說與實地情況不符，自無法完成，顯係以不能之給付為契約之標的，依法應屬無效；再者，姑不論兩造所簽訂之系爭工程合約書以不能之給付為標的而屬無效，另依系爭工程契約書第二十四條第一項第四點規定，甲方（即被告）違反契約之事實，致工程無法進行時，或訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方（即原告）開工者，乙方得終止契約。復查，系爭工程既因被告所設計之圖說涉及專利工法，且與現場實際採樣之材質不符，致工程無法施作；另系爭工程自九十四年九月十五日簽約後，至九十五年六月一日原告終止契約止，已逾八個月，被告仍無法使原告開工，參諸上揭契約條款之約定，原告即得依約終止系爭工程契約，並於契約終止後，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十九條、第二百六十條之規定，請求被告返還系爭工程履約保證金六十六萬九千元，及因承攬系爭工程而支出之相關工程費用損失三十四萬二千八百一十元。至於被告主張沒收系爭履約保證金，乃屬不當得利，故原告併依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還系爭履約保證金，應屬合理。再者，系爭工程既因被告提供之設計圖說與實地情況不符，致無法完成工作，且迭經原告函請被告變更設計為可執行之工作，經變更後仍無法施作；依此，足見系爭工程係因被告指示之過失致無法完成，故原告依承攬法律關係，亦得請求被告償還已服勞務之報酬、墊款及損害，且上揭請求之法律關係，係屬請求權之競合。（三）對被告抗辯之陳述：１、被告之所以委請琥盛公司設計系爭工程，即係因琥盛公司對於系爭工程之地質、水文及施工方法等具有專業之設計能力，始將工程設計部分委由琥盛公司承作，嗣於系爭工程發包時，再將所設計之圖說一併作為契約之一部，提供有意承包之廠商參閱，因此，原告係信賴被告之工程設計係經過實地探勘，並對相關施工方法均已瞭解無侵權疑慮之前提下，始依據被告所提供之工程圖說、施工說明書及各種規範，預估工程所需費用，再參與競標；倘如被告所辯，則本件工程即無再另外委請琥盛公司設計之必要，逕由原告一併設計施工即可，故被告所辯顯係故意忽略系爭工程係將設計標與工程施工標分別發包予不同專業廠商承包之情況。又若原告連同工程之設計均承做，因需對地質進行鑽探及相關施工數量、方法進行測量與規範設計，所需耗費之工程費用，將遠超過系爭工程施作之標價，故被告就原告未於工程決標前，提出要求被告釋疑或變更設計之主張，顯屬無理；況原告在未得標之前，根本無從有權要求變更設計，益徵被告所辯僅為卸責之詞。２、被告雖已確認施工方法無侵害他人專利權之情事，但因被告係委請台灣省土木技師公會鑑定，又未將鑑定之內容復知原告，故系爭工程施工方法是否涉及侵權，仍非無疑；因此，原告恐怕日後一旦發生侵權行為，將遭求償，故為求慎重，乃提供該專利權之相關資料供被告之承辦人員 林俊榮 、 陳炳源 分別再向經濟部智慧財產局詢問本件之工法是否與專利權人 柯鐘湧 ，專利公告：五一七一二九號之專利工法相同，嗣經該局表示確有侵害專利權之情形，因此原告始再度發函請被告確認，並希望被告能提出保證日後若因工法涉及侵權，應由被告或琥盛公司負責。是以，本件之施工方法倘若有侵害專利權之情形，縱經被告或第三人之保證，仍屬系爭工程無法施作之原因，依據系爭工程契約第二十四條第一項第四點之約定，原告自得終止契約。３、被告指稱地工砂腸所需灌填泥砂應於工區周邊尋覓，顯與系爭工程契約及被告指派之承辦人員向原告表示之意思相違，蓋依系爭工程契約所附施工說明書第參項記載，並參照該工程契約書所檢附之現況平面圖及相關施工設計圖，均明確界定系爭工程之範圍，則被告發包之系爭工程既有劃定施工範圍，原告依約當僅能在施工範圍內施作，自不待言；否則，倘依被告所稱地工砂腸所需灌填泥沙應於工區周邊尋覓，即無劃定施工範圍之必要。又所謂「工區周邊」之範圍如何界定，距離工區周邊一百公尺？抑或一千公尺？均有不明，況本件係屬於公共工程，所施工之區域均為國有土地，倘原告一旦超出系爭契約所約定之施工範圍施作時，豈不有盜採國土之嫌；甚者，在原告開始至工地現場抽砂準備灌製地工砂腸，發覺無砂可供製作砂腸時，乃立即通知被告，並由被告派員於九十五年五月間，會同琥盛公司及原告至系爭工程現場抽砂，而經抽砂船採樣結果，認為砂量微少（但實際上並無砂可供抽取），應不足製作砂腸，乃要求琥盛公司儘速提送變更設計圖，另被告當時所指派之技正及主辦人員 陳俊杰 亦均表示不能超出施工範圍施作，故由被告會勘後要求琥盛公司提出變更設計圖並表示不能超出施工範圍施作等情觀之，益徵被告嗣後主張可以在工區周邊尋覓泥砂，應為卸責之詞，不足憑採。從而，琥盛公司變更設計後，在工區範圍內仍無砂可供抽取製作地工砂腸。４、至於原告所主張「無法達到級配之壓密度規定」，則係指依據被告之設計圖，因浚挖之工區內無砂，且多為泥漿，故若將浚挖之泥漿置放於回填區，縱以級配在其上覆蓋一層，仍因土質鬆軟，根本無法達到壓密度80％之規定，故原告才發函通知被告；另原告主張「琥盛公司變更設計後仍與現場實際採樣不符」，係指琥盛公司所提出之三次變更設計，均仍存在工區內無砂可供灌製砂腸或海事固袋，甚至還將原發包金額大刪二百二十九萬餘元，致使原告無法依變更後之設計施作，再依琥盛公司所提出之原設計可執行理由第二點表示「前述『泊地砂土浚挖（抽）』、『泊地砂土浚填』數量只剩24650立方公尺，故『地工砂腸灌填泥沙數量應於工區周邊尋覓』」等語，不僅與現場實地無砂之狀況不符，且其第三點指稱「可以南側之舊有填砂場抽取填灌砂腸」，亦已超出本件工程浚渫之範圍，而超出工區範圍外之砂土不能抽挖，且依據系爭工程之設計，浚挖區既然與回填區分開，即不能再從回填區內挖取砂土，否則即與原設計圖不符，且會影響所構築之地工砂腸或海事固袋之基礎，造成築堤滑動（按若抽取回填區內之砂土，內部之砂土即會往抽取處滑動），因此原告才認為琥盛公司之說明仍與現場採樣不符。是故，被告主張原設計可執行，並無理由；況依被告所指工區周邊可採取砂土，雖不至於增加原告之成本或費用，但姑不論在工區周邊採取是否有違約及違法，縱依被告所指定之周邊區域進行抽砂，仍因先前即已在兩造至現場會勘時，當場抽驗砂量稀少，而面臨無砂可灌製砂腸之窘境。復言之，原告向被告承包之工程乃是港灣之泊地浚渫工程，而非該工程之設計，是被告於發包時既然已經設計出浚挖、浚渫及地工砂腸等項目及其數量，原告自係依據被告所設計之項目進行估算，而被告所設計之工程範圍並未特別載明得在工區外圍進行施工，況在工區外圍進行施工非但與契約所規範之施工範圍不符，亦有盜採國土之嫌。被告雖另列有地工砂腸乙項，但此部分係指砂腸所需之灌製工資與材料費；至於灌製地工砂腸所需之砂土則應由浚挖之砂土，回填至砂場時，一併灌製砂腸構築在砂場外圍；換言之，「泊地砂土浚填」數量應含括製作「地工砂腸」，故被告以估價單上另將地工砂腸列為一項，而認灌製砂腸所需之砂土應從周邊尋覓，並非實情等語。並聲明：（一）被告應給付原告一百零一萬一千八百一十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：（一）依系爭工程之施工說明書第五條約定，系爭工程於投標前，原告應先親自至施工地點詳細勘查，且應充分了解工區之天候、水文、海象、潮汐（差）及地質資料，對於現場之地勢、地質、護岸與浚挖等工程應仔細勘察、調查，並須詳閱有關工程圖說、施工說明書及各種規範，按圖詳予估算，且詳細規劃工程施工。又上揭施工說明書業已言明回填區應先構築地工砂腸三百四十公尺，且有關地工砂腸之材料規範、施工方法等均已詳載於「施工規範」中，均為原告於投標前所已知之事項。依照上開契約文件規定，挖泥及回填之土方數量均為預估值，原告應詳閱有關工程圖說、施工說明書及各種規範，如對工程設計之預估數量、施工方法（包括有無專利權爭議等）等有所疑問，應於系爭工程決標前提出，以要求被告釋疑或變更設計。（二）依被告委託中華民國土木技師公會全國聯合會辦理系爭工程侵害專利鑑定之報告書，及九十五年五月四日土技全聯（九五）字第○一九六號函之補充說明，其委託鑑定事項為：『待鑑定標的「彰化縣崙尾灣漁港泊地浚渫工程」工程契約中施工說明書、施工規範及施工圖有關臨時擋砂設施之施工法，是否侵害專利人柯鐘湧所有專利案『專利公告號「00000000」、專利申請案號「0000000000」、證書號「一七二０六二」、專利名稱「堤防施工法」為委託鑑定事項』，且依鑑定結論略以：『查本件鑑定案經依「專利侵害鑑定基準」之專利侵害判斷流程，先進行系爭專利權技術內容解析。然後做「全要件原則」適用分析比對，經逐項構成要件異同分析比對，結果有多項構成要件，待鑑定標的與專利權兩者不相同，故得判定待鑑定標的未落入侵權行為。』、『為將系爭專利權所隱藏未敘述或敘述不清的技術思想，使之成為顯在化，再就方法所包括之技術程序步驟手段、功能與所產生之結果，探求其實質上是否有均等性。再進行均等性之適用之異同分析比對，結果仍有多項構成要件，待鑑定標的與專利權兩者不相同。故待鑑定標的未落入侵權行為，無侵害。』、『查待鑑定物又經依均等性論斷，認為不相同。再查無禁反言原則之適用，則逕可判定為不相同。故待鑑定標的未落入侵權行為，則不構成侵害』，足認系爭工程施工方法並無侵害第三人專利權之情事。又經濟部智慧財產局之職掌範圍並不及於專利權侵害之鑑定項目，且迄至系爭契約終止為止，亦無原告所稱之「專利權人」主張有何權利受侵害之情事，故原告所言應與事實相悖甚明，其主張系爭工程有無法施作之原因云云，實無足採。（三）又系爭工程之契約書、施工說明書等均未限制系爭工程工作項目「地工砂腸」之填充材，必須來自於系爭工程「泊地浚挖（抽）」之砂土；且依系爭工程契約書後附之工程估價單記載，工作項目一、２之「泊地砂土浚挖（抽）」與一、３之「泊地砂土浚填」，預估數量均為三萬五千五百三十五立方公尺，表示依照系爭工程之設計原意，「泊地砂土浚挖（抽）」所得之砂土應全數用於「泊地砂土浚填」，並無多餘砂土可用於「地工砂腸」之上，再參諸系爭工程契約書後附之單價分析表記載，「地工砂腸（含抽砂灌填）」每公尺單價為七百五十六點二四元，其中「抽砂灌填」之單價每公尺為一百點三五四元，亦即依系爭工程之設計原意，原告施作「地工砂腸」項目時，應另行抽砂進行灌填，並非逕行取自「泊地浚挖（抽）」之砂土甚明。而被告係為系爭工程之定作人，原告本有義務依被告指示進行施工，且依系爭工程設計廠商琥盛公司以九十五年五月十七日九五琥字第九五０五一七號函覆略以：「地工砂腸施作部分，本工程周邊砂土分佈情形為燈塔周邊及北側水域，因該處退潮時仍為海水覆蓋，海床並未露出，另依工程標單計價項目，設計圖Ｃ－２泊地浚渫範圍三萬四千六百五十平方公尺，其浚渫數量已列入工程計價項目，至於地工砂腸所需灌填泥砂應於工區周邊尋覓，如以浚渫範圍內土砂作為灌填材，回填區將無法達到預計高程」等語；另於九十五年十月二日，被告再以函文轉送琥盛公司提出之「原設計可執行理由」，再度陳明：『本工程合約「泊地砂土浚挖（抽）」、「泊地砂土浚填」，數量分別為35535立方公尺，其來源為設計圖C-2泊地浚挖範圍34650平方公尺浚挖（抽）產生。合約「地工砂腸（含抽砂灌填）」3200公尺（估計灌填土砂量約10000立方公尺），標單之計價項目已含有抽砂灌填，如果要在泊地範圍內取土砂進行砂腸灌填，前述「泊地砂土浚挖（抽）」、「泊地砂土浚填」只剩24650立方公尺，故「地工砂腸灌填泥砂數量應於工區週邊尋覓』等語，而被告業已轉知原告依照辦理，故原告並無正當理由辯稱其不知情或對施工項目、方法等仍有誤解，且被告既已將關於地工砂腸之土砂來源應自工區週邊尋覓，而非侷限於浚挖泊地之泥砂之意旨告知原告，原告本即照辦卻一再延宕，顯有違約情事甚明。況琥盛公司提出之「原設計可執行理由」已載明可供取砂之地點有南側之舊有填砂場（本處位於工區內）、泊地西側中央帶沙洲及泊地北側地帶等三處，即可以南側之舊有填砂場抽取灌填砂腸，非如原告所辯工區周邊範圍無法界定云云。另原告主張其如於工區周邊挖取砂石，即為盜採砂石，被告得因此對其進行扣款，甚至行使終止契約之權利云云，實為無的放矢，蓋原告如依被告指示之地點進行抽砂，其係依約行事，何來違約。至於原告雖主張「泊地浚渫」範圍無砂可抽云云，惟查系爭工程之「泊地砂土浚挖（抽）」與「泊地砂土浚填」，預估數量三萬五千五百三十五立方公尺僅為預估，實際數量應依疏濬前、後會測之水深測量成果圖所計算數量結果為準，並以實做數量計價，本不影響原告之權益；且依系爭工程契約書第十四條約定，被告對系爭工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，故於系爭工程浚渫區域縱然無砂可抽，被告依實際情況對地工砂腸之數量予以追減即可，此與地工砂腸之填充材應否限於浚渫區域，並無關聯。（四）另被告就原告於九十五年五月八日所提出「抽放之範圍是泥漿…無法達到級配之壓密度90％規定」云云，業經轉請琥盛公司函覆略以：『經查施工說明書第8頁「鋪設級配壓實度不得小於80％」，並非承包商所述90％』等語，而此後原告即以浚渫區域砂石不足製作地工砂腸為由拒絕施工，故原告所主張無法達到約定之級配壓實度云云，應係出於臆測。又琥盛公司提出「原設計可執行理由」第四點略以『參閱附件三「彰化漁港開發計畫環境影響評估」鹿港區地質狀況說明表…地質性質為疏鬆至緊密之沈泥質細砂，局部夾軟弱黏土層，故上述四砂主要為沈泥質細砂』，並非原告所稱之淤泥。況依系爭工程契約書第十四條約定，被告對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，倘若原告依約施工後，有確實之事證可以證明因浚挖區內均為泥漿，致使回填區砂石無法達到契約約定之壓實度者，被告仍得變更設計，以符合實際情形；要非原告不依約施工於先，事後再以尚未真正發生之事由作為其不履約之依據，由此依原告不願配合辦理工程變更，且原告自簽約申報開工之後，迄今仍未完成任一工作項目，即使與地工砂腸無關之泊地水域浚渫項目，亦未進行，由此可知悉原告始終並無依約施工之誠意。（五）如前所述，依照系爭工程設計原意，「地工砂腸」之填充材來源並非來自「泊地浚挖（抽）」，而應另覓砂土製作，故琥盛公司所提並未超過原契約之合意範圍，而原告所指「縱依琥盛公司指示之地點抽取砂石，亦不足製作地工砂腸」之情詞，則因原告迄至系爭工程由被告終止合約之前，均未實際進行抽取，故原告所稱無砂可抽云云，恐係出於猜測。（六）再者，系爭契約之標的乃港灣之疏浚及土方之回填，並非不能之給付，且有關系爭工程工作項目中之「地工砂腸」，其灌填材可由工區內之南側舊有填砂場取得，已詳如上述，亦非不能之給付，故原告主張系爭契約之給付為客觀不能云云，顯非事實。又原告自始至終，均以各種理由拒不施工，反之被告則對其提出之各項疑難雜症盡力協調解決，從無任何違反契約之情事，並無系爭工程契約書第二十四條第一項第四款所約定之情事；另系爭工程契約於九十四年九月十五日簽訂，而原告即於同年十月三十一日提出莫須有之專利權爭議，經被告同意自同年十一月一日起暫停施工，嗣於九十五年四月二十七日即函覆原告並無專利爭議，且要求復工，尚未超過六個月期間。況於九十五年五月二十六日由兩造及琥盛公司三方會勘後，原欲進行變更設計程序，惟於九十五年十月二日，被告即已通知原告應依原設計進場施工，亦未達到系爭工程契約書第二十四條第一項第四款所定「訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工」之程度。又被告就原告提出之各項問題均已回應解決，且指示原告依原設計施工，並無任何不明確或因指示不適當而使原告無法完成工作之處，故本件應無民法第五百零七條、第五百零九條之適用。綜上所述，本件原告顯已違反系爭工程契約書之約定，而被告依系爭工程契約書第二十四條第一項第二款規定，終止系爭工程契約並沒收系爭履約保證金，自屬適法，故原告訴請被告返還系爭履約保證金及請求賠償，均無理由等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主要之爭點：
（一）系爭工程之工作項目「地工砂腸」之砂石來源是否限於浚渫區？
（二）系爭工程被告設計之圖說是否有與實地情況不符之情形存在？若有，則兩造合約是否有無法完成、屬於以不能之給付為契約標的之情形？被告嗣於九十五年十月二日以琥盛公司出具之「可執行理由」為附件，函催原告依原設計圖施工，依該「可執行理由」三所稱可以南側之舊有填砂場抽取灌填砂腸乙節，是否可行？
（三）被告所設計之施工法是否有侵害專利公告號五一七一二九號專利？
（四）原告依合約第廿四條第一項第四款終止合約是否有理？
（五）被告依合約第廿四條第一項第二款規定終止契約，並沒收履約保證金是否有據？
四、本院之判斷：
（一）查原告承攬系爭工程，其工程範圍依施工說明書之記載為：１、危港區泊地水域，面積約三萬四千六百五十平方公尺，詳如設計圖所示範圍。２、港區泊地水域疏濬至海平面下三點一公尺，挖泥數量以設計圖估算為三萬五千五百三十五立方公尺；浚渫土方回填至南側填土區，位置詳圖說，面積約一萬七千零二十五平方公尺，浚挖回填前需先構築回填區地工砂腸三百四十公尺（詳設計圖），回填區完成後須於表面覆蓋一層級配料等情，為兩造是認在卷，並有系爭工程契約書（含現況平面圖、泊地浚挖圖、填砂場平面圖及相關施工設計圖）、施工說明書及施工規範在卷可稽，是原告主張兩造約定承攬之系爭工程範圍僅限定在上述區域範圍內，並不包括工區週邊等語，信為可採。
（二）原告主張依被告所設計之施工圖說，泊地浚渫範圍內無砂可採，以供灌製地工砂腸，工區週邊依約並未載明得以挖取，且逾越施工範圍抽砂，有盜採國土之嫌；且琥盛公司提出「原設計可執行理由」，若依其內容執行，不僅與系爭工程之範圍不符，亦無充足砂量可製作地工砂腸等語，被告雖以：系爭工程之契約書、施工說明書均未限制「地工砂腸」之填充材，必須來自系爭工程「泊地浚挖（抽）」之砂土，且依工程估價單、單價分析表之記載，可知系爭工程之設計原意，原告施作「地工砂腸」項目時，應另行抽砂進行灌填，被告本於定作人地位，轉送琥盛公司提出之「原設計可執行理由」予原告依照辦理云云置辯。惟查：１、本件工程區域範圍有如上述，原告依約施作範圍自以工程範圍為限；而依上述合約工程區域範圍，可知本件工程設計為浚挖區與回填區兩部分（另有系爭工程施工說明書第六條可資參照），系爭工程估價單項目雖同時列有「泊地砂土浚挖（抽）（數量三萬五千五百三十五立方公尺）」、「泊地砂土浚填（數量三萬五千五百三十五立方公尺）」及「地工砂腸（含抽砂灌填）（數量三千零二十公尺）」，惟細繹「地工砂腸」項目之單價分析表，其工料名稱各為「砂腸材料費」、「抽砂灌填工」、「剪裁及搬運（含車工及鋪設）」、「加工及捆紮」及「工具損耗及雜費」等項目，是「砂腸（含抽砂灌填）」之工作項目經費僅及砂腸之灌製工資及材料費，至於灌製地工砂腸所需之砂土則應由浚挖（區）之砂土，回填至砂場時，一併灌製砂腸，依約構築在砂場外圍甚明，被告辯稱由工程估價單、單價分析表之記載可知灌製砂腸所需之砂土應從週邊尋覓云云，與系爭工程之設計原意不符，不足採信。
２、本件被告於九十五年五月八日發函向被告敘明關於地工砂腸之施作，設計範圍並無沙可灌置砂腸，且抽放之範圍是泥漿與設計圖不符合，無法達到級配之壓密度９０％規定，請被告召開工程會議，嗣由兩造及訴外人琥盛公司於九十五年五月十九日召開協調會議，達成結論：「⒈承包商同意即日起進場施作，如果浚渫后材質與設計不符，再由業主依約辦理變更設計。⒉擇定九十五年五月廿三日至廿五日承包商、顧問公司與縣府辦理現場會勘查察浚渫后材質是否與設計相符」。嗣兩造與琥盛公司於九十五年五月二十六日，會同至系爭工程現場勘查，會勘結論：「⒈經抽砂船採樣位置１５及８２兩點，經綜合研判，其砂量微少、應不足製作砂腸，有關擋土方式，請顧問公司重新檢討合理方案後、儘速提送變更預算書圖送縣府辦理變更設計程序。⒉有關變更設計是否影響工程施工及工期，請顧問公司一併檢討後研擬合理方案送府研辦。」等情，亦經兩造一致是認，並有各該內容相符之函文在卷可佐，是原告主張在系爭工地浚挖區並無足量砂石足以填灌地工砂腸乙節，亦屬可採。３按被告為系爭工程之定作人，原告固有義務依被告之指示進行施工，且依兩造所立工程契約書第十四條約定，被告對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，系爭工程施工說明書第陸條（六）亦規定原告不得恣意超挖，致影響週邊結構物安全，該超挖部分被告有權要求原告無償復原，且不予計價。如造成損壞結構物，原告須負責無償修護。本件，訴外人琥盛公司以前述九十五年五月十七日九五琥字第九五０五一七號函覆被告，僅係琥盛公司對被告說明：依漁民說明會及訪談漁民資料說明系爭工程週邊砂土分佈情形、設計圖Ｃ２泊地浚渫範圍三萬四千六百五十平方公尺，其浚渫數量已列入「泊地砂土浚挖（抽）」、「泊地砂土浚填」計價項目及「地工砂腸（含抽砂灌填）」所需灌填泥沙數量應於工區週邊尋覓等事項，無解於若依原設計施工則系爭工程工地範圍內無足量砂石可浚挖充灌填砂腸之問題，被告亦未明示原告得於何處工地週邊採砂；至於被告檢送琥盛公司出具之「原設計可執行理由」為附件，以九十五年十月二日府農漁字第０九五０一九二八九三號函催請原告依原設計圖施工，惟琥盛公司「原設計可執行理由」一、稱「本工程合約『泊地砂土浚挖（抽）』、『泊地砂土浚填』數量分別為三萬五千五百三十五立方公尺，其來源為設計圖Ｃ─２泊地浚渫範圍三萬四千六百五十平方公尺浚挖（抽）產生」等語，其預估系爭工程浚挖區之土方有三萬五千五百三十五立方公尺與兩造前於九十五年五月廿六日會勘現場採樣結果「砂量微少，應不足製作砂腸」不符；另「原設計可執行理由」三、直指可以南側之舊有填砂場抽取灌填砂腸等語，惟依系爭工程施工規範後附現況平面圖、泊地浚挖圖、填砂場平面圖示，舊有填砂場位於系爭工程之回填區內，各區塊各有不同高程要求，琥盛公司指稱可由此處挖取砂石填灌砂腸云云，即與原設計圖不符，且抽取回填區內砂土，因砂石滑動故，亦將影響所構築之地工砂腸之基礎，造成築堤滑動，是原告主張琥盛公司出具之「原設計可執行理由」與原合約規範及現場採樣不符乙節，堪信為真實。
（三）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條第一項定有明文。本件依兩造合約約定，疏濬港區泊地水域，並將浚渫土方回填至南側填土區，浚挖回填前需先構築回填區地工砂腸三百四十公尺，地工砂腸項目其砂石來源為面積三萬四千六百五十平方公尺之泊地浚渫範圍，惟該工地範圍砂量微少，無足夠砂石可供灌製砂腸，契約之履行顯屬自始、客觀不能，被告雖以設計人琥盛公司出具之「原設計可執行理由」，指原告可以南側舊有填砂場抽砂灌製砂腸，非惟與原設計圖不符，且將影響地工砂腸之基礎，實際上並不可行，已如前述，茲被告委由訴外人琥盛公司設計之系爭工程，依工地現況因無砂可供灌製地工砂腸而無法施作，被告復於九十五年十月二日致函原告，堅持不變更設計逕要求原告依原設計圖施工，顯係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條規定，兩造間之契約自屬無效。被告所辯系爭工程契約之標的乃港灣之疏浚及土方之回填，並非不能之給付，且系爭工程工作項目中之地工砂腸，其灌填材可由工區內之南側舊有填砂場取得，亦非不能之給付云云均不足採。
（四）復按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第一百一十三條亦有明文。查本件被告委請訴外人琥盛公司設計系爭工程，並於工程發包時，將設計圖說併作為工程契約之一部，有系爭工程契約書（含現況平面圖、泊地浚挖圖、填砂場平面圖及相關施工設計圖）、施工說明書及施工規範在卷可稽，並為兩造所不爭執。原告信賴被告之工程設計係經過實地探勘，而依被告所提供之工程圖說、施工說明書及施工規範，預估工程所需費用，參與競標，惟依兩造會同琥盛公司事後於九十五年五月廿六日會勘工區，採樣研判砂量微少、應不足製作砂腸等情，已如上述，專職設計之琥盛公司預估之情況猶與工地現場狀況不符，遑論未參與設計工作之原告，則被告辯稱「原告應事先詳閱有關工程圖說、施工說明書及各種規範，如對工程設計之預估數量、施工方法有所疑問，應於工程決標前提出要求被告釋疑或變更設計」等語，對原告顯屬過苛，有違誠實信用原則；況若原告連同工程之設計均承作，因需對地質進行鑽探及相關施工數量、方法進行測量及規範設計，所需耗費之工程費用，亦將超過本件工程施作之標價，而原告在未得標之前亦無權要求被告變更設計。另被告委請訴外人琥盛公司設計系爭工程，事先應有充分時間進行勘測，資以設計系爭工程，惟系爭工程設計仍存在有上述給付不能之情形，被告縱非「行為時知其無效」，亦屬「行為時可得而知」；而原告標得系爭工程後，已依約繳納履約保證金六十六萬九千元，為履行系爭合約，計支出營造綜合保險費五萬七千三百九十三元、空氣污染防治費八千九百二十一元、吊車費二萬二千零五十元、挖土費四萬二千元、廣告材料費二千六百二十五元、抽砂費十六萬五千八百二十一元、測量及放樣費四萬四千元，合計為一百零一萬一千八百一十元等情，業據提出各該繳費收據附卷可憑，並為被告所不爭執，堪信為真實，從而，原告依民法一百十三條規定請求被告返還履約保證金及賠償原告所受支出費用之損害，及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年一月廿五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有理由，應予准許。
（五）原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
（六）又兩造所締結之系爭契約既以不能之給付為契約標的而無效，關於兩造先後表示終止契約是否有據，即無論敘必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所為之舉證，與判決結論無涉，爰不逐一審酌，附此說明。
五、負擔訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十六年七月十一日
民事第一庭法官簡燕子以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十六年七月十一日
書記官林嘉賢