裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第530號刑事判決
裁判日期：民國107年07月10日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第530號上訴人即被告 陳明宏 選任辯護人 施吉安 律師
陳昭琦 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第61號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第9078號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳明宏自民國102年11月20日起，擔任址設高雄市○○區○○○路○○○號之「鑫殿會館」負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，容留 武氏麗 在「鑫殿會館」從事按摩工作，除以所收費用依主、僱比例3成、7成分帳之方式，由武氏麗為來店顧客進行按摩服務外，並容任武氏麗收取代價與不特定男客從事「半套」服務之猥褻行為（即由武氏麗撫弄男客生殖器至射精為內容之性交易行為），而由陳明宏抽取不詳成數之代價以營利。適有 潘佳河 （原名 潘駿勝 ）於105年3月18日11時15分許至「鑫殿會館」消費，經武氏麗引導至2樓包廂內先為潘佳河按摩，待潘佳河性慾高張後，雙方乃約定以1小時新臺幣（下同）1,500元之代價，由武氏麗為潘佳河提供「半套」服務之猥褻行為，於武氏麗為潘佳河撫弄生殖器時，為警持搜索票到場執行搜索而當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、被告陳明宏及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第53頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，皆有證據能力。
二、訊據被告固坦承為「鑫殿會館」之負責人，僱用武氏麗在該會館從事按摩工作，且警員於上揭時地持搜索票至「鑫殿會館」執行搜索時，武氏麗正為來店消費之潘佳河提供按摩服務；及武氏麗前於104年5月7日，因受僱在「鑫殿會館」工作時，為警查獲與男客進行以猥褻為內容之性交易行為，被告並因而經依妨害風化罪嫌移送偵辦等事實，惟矢口否認有為圖利容留猥褻犯行，辯稱：我的店內僅提供按摩服務，我開店時即明確告知店員禁止提供色情服務，且警察搜索當日武氏麗表示並沒有為「半套」之性交易行為，「鑫殿會館」之包廂門上有透明玻璃，可自門外透視房間，店內復無裝設蜂鳴器、警鈴，此與從事性交易之店家內通常裝有蜂鳴器、警鈴之情形顯然不同云云。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○○路○○○號之「鑫殿會館」負
責人，並於上揭時地僱用武氏麗從事按摩工作，就按摩服務所得部分，約定依主、僱比例3成、7成分帳等情，業據被告供述在卷，核與證人武氏麗證述之情相符，並有財政部高雄國稅局三民分局102年11月20日財高國稅三銷字第1023068344號函在卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。又被告前因所僱用之武氏麗於104年5月7日，在「鑫殿會館」內為警查獲與男客進行以猥褻為內容之性交易之事所牽連，經依圖利容留、媒介猥褻罪嫌移送臺灣高雄地方檢察署偵辦後，該署檢察官認被告罪嫌不足，而於104年11月3日以104年度偵字第11895號為不起訴處分確定等情，亦據被告坦認不諱，並有上開不起訴處分書可憑，是此部分之事實，亦堪認定。
㈡警方於105年3月18日11時45分，持搜索票至「鑫殿會館」
2樓1號包廂執行搜索時，武氏麗正在為潘佳河提供「半套」服務之猥褻行為而為性交易⒈武氏麗於警方到場時正在為潘佳河從事猥褻行為之性交易（
即「半套」服務）等情，業據證人潘佳河於警詢時證稱：我於105年3月18日11時15分許進入「鑫殿會館」，我說我要按摩消費，該店女服務生武氏麗就帶我上去2樓1號包廂，武氏麗叫我換衣服，我全身脫光換上武氏麗提供之紙內褲，我趴在包廂按摩床上，一開始武氏麗站在床邊幫我按摩肩膀、大腿，大約5分鐘後，我生殖器勃起，武氏麗就將手伸進我的紙內褲中，撫摸我的生殖器，同時告知我「一小時新台幣1500元，包含打手槍」，於是武氏麗幫我打手槍，打到一半時，警察就來臨檢了，我尚未射精。警方臨檢時，我全身脫光只剩一條紙內褲躺在包廂床上，武氏麗站在我旁邊，幫我打手槍，未完成射精，警察就來了等語（見警卷第14頁）；於原審證稱：原審卷第22頁截圖照片中躺在美容床上面的男子是我，我當時去那裡做包含性方面的按摩，小姐用手幫我按摩生殖器直到射精，如果是跟剛才提示的照片是同一天製作的筆錄，那就是事實。我現在曾經因為右腦顱內出血開過刀，已經記不得當天的情況，以我當天製作警詢筆錄為主。我當天製作筆錄時，依照我一般的狀況，當天發生的事情，當天詢問我，我可以依記憶回答等語（見原審訴字卷第95至98頁），且證人即蒐證警員 尤健 晃於偵查中證稱：105年
3月18日有至鑫殿會館搜索，當天我負責錄影、搜證、照相，卷內照片都是我照的。當天進去房間把拉門打開後，看到小姐、男客很驚慌，小姐的手馬上從男客的下體伸起來，並拿毛巾蓋住男客的下體，當時男客只穿一條黑色紙內褲。現場有詢問男客，男客說女服務生有伸到紙內褲內摸他的生殖器，男客說也有摸女服務生的胸部與下體，制作筆錄前男客都有說等語（見偵卷第17頁）。
⒉經原審勘驗本件搜索時之蒐證錄影光碟，結果為：①光碟時
間：0分0秒至0分26秒（即照片編號1至4），警員於進入「鑫殿會館」即開始錄影。警員一行人經過1樓後未作停留，隨即爬樓梯上2樓，1樓有一穿著藍色連身短裙之小姐。至2樓後，由於第1、2間包廂之門未關閉，負責錄影之警員稍作拍攝後，鏡頭即轉向門已關閉之第3間包廂，走在前方之警員隨即將第3間包廂之門往右推開啟。②光碟時間：0分27秒至8分5秒（即照片編號5至19），警員將第3間包廂之門開後，即見男客潘駿勝僅著一件黑色紙內褲躺在按摩床上，臉朝天花板；店內小姐武氏麗著無袖低胸上衣及短裙，站立在按摩床旁（近潘駿勝之腰部位置）。潘駿勝見警員突至，面露驚恐，並以左手遮住其生殖器部位，馬上起身而坐；武氏麗則將手上之毛巾覆蓋在潘駿勝之生殖器部位上。警員開始詢問兩人在做何事，潘駿勝坦承武氏麗有按摩其生殖器，其亦有撫摸武氏麗之身體。武氏麗則稱僅有按摩潘駿勝之大腿，自始否認有按摩潘駿勝之生殖器，亦否認潘駿勝有撫摸其身體。隨後警員分別將潘駿勝及武氏麗帶至1樓。③光碟時間：8分6秒至17分54秒（即照片編號20至24），警員將潘駿勝及武氏麗帶下樓後，一名店內女子在櫃臺內站立，一名警員站在櫃臺外抄錄資料，負責錄影之警員則攝錄四周環境、該店之店招及消費方式，9分8秒時，被告騎機車返回店內，機車把手掛有便當，腳踏墊置有像一袋衛生紙的雜物。嗣後在櫃臺旁之警員請潘駿勝至旁詢問其按摩過程。警方蒐證過程中，均全程錄影等情，有勘驗筆錄及蒐證錄影光碟畫面截圖照片在卷可稽（見原審訴字卷第18、21至24頁）。
⒊衡情，證人潘佳河、 尤健晃 與被告、武氏麗之間，既不相識
、亦無仇隙，難認有甘冒偽證重罪而刻意誣攀、構陷之動機；又依常理，潘佳河、武氏麗若係從事正常之按摩行為而非因從事性交易倉促間為警當場查獲，潘佳河實無必要面露驚恐、急以手遮蔽生殖器部位，武氏麗亦無急於拿取毛巾覆蓋在潘佳河之生殖器部位上之必要，遑論尤健晃已當場目擊武氏麗將手自潘佳河所著紙內褲中伸出，是潘佳河、尤健晃上開所證，應堪採信，自足以認定警方到場時，武氏麗自潘佳河所著紙內褲中伸出手前，應係正在撫弄潘佳河之生殖器無訛。武氏麗就經當場查獲並蒐證錄影所顯現之事實，猶否認其情，顯係避重就輕及迴護被告之詞，辯護意旨徒以警方蒐證錄影畫面未見潘佳河脫去內褲以利武氏麗為其撫弄生殖器，及未錄得武氏麗撫弄潘佳河之生殖器之畫面，而主張武氏麗未對潘佳河為撫弄生殖器之猥褻行為，均不足採信。
⒋辯護人於原審雖以潘佳河作證時，多表示因腦部受傷無法回
想過程，因認潘佳河之證述難以採信云云。然潘佳河已敘明其為何記憶不清之緣由，業如上述，且經原審依潘佳河所述而函詢潘佳河有無因腦傷就醫及其病狀，據覆為：「根據本院病歷紀錄，病人（即潘佳河）自97年6月起至106年12月因癲癇發作或癲癇藥物用量或不足，陸陸續續在本院急診和門診就診，並且七次住院。根據頭部電腦斷層和磁振造影檢查報告，顯示右側額葉和顳葉腦組織軟化和顱骨切開術之痕跡，診斷為疑似頭部外傷後之癲癇症。病人在癲癇發作之後，可能呈現混淆或瞻望之狀態，通常持續數分鐘至數十分鐘，恢復之後病人對於這一段時間的近期記憶力可能受到影響，對於過去重要生活或歷史事件的遠期記憶力可能影響不大」等語，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院10
7年1月10日高醫附行字第1060107596號函在卷可稽（見原審訴字卷第119頁），故潘佳河於本件查獲當日，自有能力敘述與 武氏麗性 交易之過程，縱其於原審因腦傷而未清楚憶及事發過程，仍無礙其於警詢時所為證述之真實性，是辯護意旨上開所認，亦無足採。
⒌被告另以員警至「鑫殿會館」搜索時，甫上2樓便立即進入
1號包廂搜索，而2樓有數間包廂，員警卻知道直接進入1號包廂探查之情，質疑潘佳河為警方安排之線民云云。然本件執行搜索員警至「鑫殿會館」2樓時，係先拍攝未關門之包廂情形，稍做蒐證後，始走向門已關上內有潘佳河與武氏麗之包廂等情，業據原審勘驗蒐證錄影光碟屬實，已如上述，是被告所辯員警上2樓時直接進入1號包廂搜索，容與事實不符；又潘佳河未陳稱係受警方指使而至「鑫殿會館」按摩消費，依現有證據無從證明潘佳河事前與警方有所聯繫，或接受警方安排擔任「線民」之角色，是被告所認潘佳河係警方安排之線民部分，亦係臆測之詞，均無足採。
㈢被告有容留武氏麗在「鑫殿會館」為男客從事「半套」服務
之猥褻行為而為性交易之犯行及意圖⒈被告所僱用之武氏麗係在被告所經營之「鑫殿會館」，為男
客從事「半套」服務之猥褻行為而為性交易遭警查獲乙情，已如上述。而武氏麗曾於104年5月7日從事性交易遭警查獲，武氏麗於第一時間亦否認為性交易，嗣武氏麗經高雄市政府警察局三民第一分局依社會秩序維護法裁罰後曾聲明異議，並於聲明異議狀中自承當時曾應允為男客打手槍（即「半套」服務之猥褻行為）而為性交易，但尚未為猥褻行為即為警方查獲等情，業經原審調閱臺灣高雄地方法院104年度雄秩聲字第5號卷宗核閱屬實，被告就上情則供稱：我有為此事請做律師的親戚幫武氏麗寫聲明異議狀，裁罰當時警察就說要繳罰緩，我跟武氏麗說還沒有開庭，先不要繳，警察說這個不會開庭，叫我們趕快繳一繳，不繳的話武氏麗會被抓去關，做律師的親戚是建議我趕快繳罰緩比較實在，但我覺得繳錢好像表示我承認有作半套，所以還是請親戚幫我寫聲明異議狀等語（見原審訴字卷第47頁），是武氏麗之聲明異議狀既係被告委請擔任律師之親戚所寫，被告對其內容自無不知之理，可認被告就武氏麗業已在聲明異議狀中坦認於
104年5月7日應允為男客為猥褻行為而從事性交易之事，應知之甚詳。被告既已知悉武氏麗曾在其經營之「鑫殿會館」從事猥褻行為而為性交易，被告仍僱用武氏麗在「鑫殿會館」工作，已足徵被告確有容留武氏麗在「鑫殿會館」從事猥褻行為而為性交易之認識，是被告無視法令而容留武氏麗在「鑫殿會館」內從事「半套」服務之猥褻行為而為性交易行為之主觀意向及客觀事實，均堪認定。
⒉被告雖以「鑫殿會館」內並未經查獲有裝設警鈴、監視器，
各包廂門上尚有透明玻璃且無法上鎖等情，以為其主觀上並無犯罪故意之證明云云，然實務上從事色情行業或性交易者，為預警或防警方臨檢、查緝，固有在營業場所裝設警鈴、監視器之情形，惟此等預警或逃避臨檢、查緝之措施，適足使人聯想店內有暗中從事色情或性交易之不法行為，亦即陷於「此地無銀三百兩」之自曝其短風險，故被告考量其因裝設上開器材所生之花費及招致不良觀感，取捨之間，原有不同利弊之權衡，要無從據此而影響武氏麗為潘佳河撫弄生殖器之事實之認定。再者，被告所經營之「鑫殿會館」仍屬私人空間，且包廂所在位置係在2、3樓，需有店內服務人員帶領始得進入，一般人無從輕易至包廂外走動，而武氏麗於原審證稱：門關起來，小姐們就知道裡面有人，不會帶客人進去等語（見原審訴字卷第73頁），此即表示「鑫殿會館」之服務人員有一定默契知悉何間包廂內有人，其等既然可得知悉，自然不會在門外透過玻璃觀看包廂內之人在作何事，尚難僅以自包廂外可窺見其內，即認武氏麗不會在包廂內為男客為猥褻行為，被告此部分所辯，均無足採。
⒊本件因被告及其容留在「鑫殿會館」從事猥褻行為而為性交
易之武氏麗，均否認有上開不法情事，事實上無從自其主僱雙方當事人之陳述，得悉其等間就上開性交易行為獲利之分配方式；另就從事及經營性交易之行為，原屬違反社會秩序維護法之行為，甚至成立犯罪之行為，依常情亦不可能輕率登記於店內一般之帳冊而經扣得為證。然被告與武氏麗間，既無特殊照顧之人情義務等關係，被告容留武氏麗在「鑫殿會館」從事猥褻行為而為性交易，竟不惜所經營之店家已經屢屢為警查獲鎖定，而甘冒停業，甚至自身亦因而招致牢獄災禍之風險，仍一意容留以提供武氏麗從事猥褻行為而為性交易之場所，依一般社會通念，苟非有相當之經濟上利益可圖，斷不至此，是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，被告為圖自身營利而容留武氏麗收費與他人為猥褻行為之事實，即堪認定。此外，被告雖辯以其每日之營收為8,00
0元，不需經由性交易增加收入云云，惟營收多寡與武氏麗有無從事猥褻行為而為性交易之事無必然關聯，被告以此否認犯罪，亦無足採。
㈣綜上所述，被告上開所辯均係事後卸責之詞，容無足採，是
被告所為圖利容留猥褻犯行，堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。至武氏麗與潘佳河為警查獲時，潘佳河尚未給付價金而未完成性交易乙情，業據證人潘佳河證述明確（見警卷第16頁），惟按刑法第231條第1項前段規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號刑事判決意旨參照）。蓋因行為人與其所引誘、容留、媒介之人間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。是以，上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響，而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問（最高法院101年度台上字第885號判決要旨參照）。是本件係由武氏麗與潘佳河達成性交易之合意，被告尚未取得性交易之收益，均無礙被告所為圖利容留猥褻犯行之成立，併此敘明。
四、不另為無罪諭知聲請簡易判決處刑意旨另認被告所為，尚該當圖利媒介猥褻罪嫌。惟查，潘佳河至「鑫殿會館」消費時，係由武氏麗接待並引領上樓等情，業據證人武氏麗、潘佳河於警詢時證述在卷（見警卷第10、14頁），且警方持搜索票至「鑫殿會館」查獲武氏麗與潘佳河在2樓包廂從事「半套」服務之猥褻行為而為性交易，而將其等帶往1樓製作相關筆錄後，被告始騎乘機車自外處返回「鑫殿會館」等情，亦據原審勘驗蒐證錄影光碟屬實，已如上述，被告既於警方查獲本案後始回到「鑫殿會館」，足認被告並無任何媒介武氏麗與潘佳河為性交易之行為，故依檢察官所提出之證據，不能證明被告有為媒介之行為，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開圖利容留猥褻罪部分，係屬吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、對原判決之上訴說明㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第231條第1項、第41
條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情行業，仍不循正途謀生，假藉經營按摩之養生館名義，而遂行妨害風化之實，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，並以此方式營利，所為實不足取，且犯後未能坦承犯行，猶飾詞否認，態度難認良好，另考量被告前無刑事前科之素行，「鑫殿會館」內有10間包廂、被告於警詢時自陳每日營業額約8,000元之規模，以及被告自陳高職畢業、現從事洗衣機清洗工作、月收入35,000元至40,000元不等，已婚、育有2名未成年之子之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，復敘明：警方執行搜索時，並無發現應扣案之物，且潘佳河未給付1,500元之性交易費用，是被告就本案並無犯罪所得，自無庸沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨否認犯罪，並以上詞置辯，惟相關論罪及證據
取捨之理由，均已詳敘如前，被告執上開辯解所為上訴，並無理由，應予駁回。至原判決所載之「審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情行業，仍不循正途謀生，假藉經營按摩之養生館名義，而遂行妨害風化之實，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗」部分，係以被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及被告違反義務之程度等事項，而為科刑之基礎，核與刑法第57條第1款、第3款、第8款、第9款相合，且未以此為科刑輕重之主要標準，另有審酌刑法第57條第
4款、第5款、第6款、第10款所定被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等事項，因本件犯行無涉受刺激及被害人，故無需審酌刑法第57條第2款、第7款所定事項，是原判決審酌上訴意旨所指摘之事項及其他應行審酌之事項而為量刑，自無違誤。又上訴意旨指摘原判決以中國籍店員「 小惠 」與員警 黃正華 性交易時提及要上樓至被告房間拿保險套，及武氏麗穿著清涼暴露以性交易招攬客人上門消費之情事，據以認定被告犯罪而有所違誤部分，因公訴意旨所指之犯罪事實範圍本不包括「小惠」與黃正華性交易之行為，是原判決以此認定被告容留武氏麗與潘佳河約定收取費用，由武氏麗為潘佳河為撫弄生殖器之猥褻行為，核屬贅餘；又工作時間穿著清涼暴露與否，乃個人主觀價值選擇，與是否為公訴意旨所指犯行，無必然之關聯，非謂穿著清涼暴露必係為從事色情猥褻之服務，且經營按摩店確不以提供性交易服務為必要，原判決關於此部分之所認，亦有未洽之處，惟除去上開部分之認定，仍無礙被告所為構成圖利容留猥褻罪之結論，爰仍予以維持原判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清海聲請簡易判決處刑，經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年7月10日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官王憲義法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月10日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。