臺灣高等法院高雄分院112年度上更一字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上更一字第10號刑事判決

裁判日期：民國112年07月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上更一字第10號上訴人即被告 蔡明展 選任辯護人 施志遠 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第709號，中華民國110年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11546號），提起上訴，經本院以111年度上訴字第20號判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於事實欄一(三)部分(即附表一編號11部分)所處之刑及定應執行刑部分，均撤銷。
蔡明展犯附表一編號11所示之罪，處如附表一編號11「主文」欄所示之刑。
事實及理由
壹、審理範圍新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效，本案於112年3月10日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。上訴人即被告蔡明展（下稱被告）言明僅對原判決附表一編號11量刑未適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項減刑提起上訴（見本院卷第175頁），依據前開說明，被告係明示就本案附表一編號11量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍；原審認定之附表一編號11犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。
貳、被告上訴意旨略以：被告就附表一編號11之犯行，於偵審中自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑等語。
叁、本案經原審認定被告附表一編號11之犯行係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，本院不再引用，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。
肆、本院審判範圍:
一、修正前毒品危害防制條例第17條第2項按修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院110年度台上字第3127號刑事判決參照）。查被告就附表一編號11所示之罪，於警詢時自承：
「【LINE暱稱 永宸 於108年11月27日0時29分，由你提供帳號000-0000000000000，婚禮紀錄費用含空拍新臺幣(下同)36000，永宸匯款至你所提供帳戶，是否屬實？做何解釋？】是購買大麻的費用36000元。（現警方提示你與LINE暱稱永宸在通訊軟體LINE對話，該對話內容是否為他跟你購買大麻的對話紀錄？）是永宸跟我購買大麻的對話紀錄。（承上，LINE對話內容中提到婚禮紀錄費用含空拍，是代表何意思？）婚禮紀錄費用含空拍是代表大麻。（你是否有將10克大麻給暱稱永宸男子？）這一次我沒有大麻賣給他。此次交易沒有交易成功」（見警四卷第9頁）；又於原審準備程序自承：「(對於檢察官起訴事實是否認罪？)販賣毒品及轉讓毒品均承認。關於販賣給 陳永宸 的部分，其中有1次是我收了錢，但是沒有再遇到上游，所以無法取得大麻交給陳永宸。(本件究係承認販賣，或否認販賣，請確認答辯方向？)【被告當庭與辯護人討論確認答辯要旨】(本件答辯要旨？)我無法把上游交代出來，所以本件我承認犯行」（見原審卷第59-61頁）等語，並於本院審理時自白該犯行（見本院卷第175頁），顯見被告自白其與買家陳永宸已達成10公克大麻36000元之買賣合意，並已收取價金，嗣後未履行交付大麻犯罪，揆諸前揭判決意旨，縱被告於本院前審審理中否認犯行，均仍合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項之規定，就被告所犯附表一編號11所示犯行減輕其刑。從而，被告附表一編號11所示販賣第二級毒品未遂犯行，同時符合未遂犯減輕其刑事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
二、原審據以論處被告附表一編號11所示販賣第二級毒品未遂犯行之罪刑，固非無見；惟查被告附表一編號11所示販賣第二級毒品未遂犯行，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，原審漏未審酌，容有疏誤。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決附表一編號11部分撤銷改判，又前述部分既經本院撤銷改判，原判決所定之應執行刑亦失所依據，自應一併諭知撤銷。爰審酌被告為受高等教育之成年人，當知毒品戕害人體身心健康至鉅，大麻屬政府所嚴禁、查緝之第二級毒品，竟不思戒慎行事，僅因貪圖私益，即無視法紀，販賣大麻予他人牟利而未遂，所為有害於他人身體健康亦危害社會秩序之虞，亦顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該。惟被告於警詢及本院審理時已坦承犯行，違犯本案前尚無毒品相關犯罪之前案紀錄，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度、目前在婚紗店拍攝影片、月收入約2萬5千-2萬6千元、與母親、妹妹同住之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告上開犯行，量處如附表一編號11「主文」欄所示之刑，以資懲儆。
三、本件無庸對被告為無益之定應執行刑被告所為附表一編號11以外之犯行，經本院前審判處罪刑後，被告提起上訴最高法院，業經最高法院駁回上訴而確定在案，惟被告既仍有附表一編號11之犯行尚未確定，應俟全案判決確定後，由檢察官聲請法院裁定定應執行刑，故本件無庸對被告為無益之定應執行刑（最高法院105年度台上字第79號、104年度台非字第94號判決亦同此見解）。
四、被告附表一編號11以外之犯行及被訴轉讓禁藥罪無罪部分，均經判決確定，自非本院審理範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國112年7月6日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月6日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：販賣第二級毒品大麻部分編號購毒者時間交易方式販賣毒品之種類、數量、價格（新臺幣）主文證據出處地點1非本院審理範圍，省略2非本院審理範圍，省略3非本院審理範圍，省略4非本院審理範圍，省略5非本院審理範圍，省略6非本院審理範圍，省略7非本院審理範圍，省略8非本院審理範圍，省略9非本院審理範圍，省略10非本院審理範圍，省略11(起訴書附表編號12)陳永宸108年11月27日2時18分許(起訴書附表交易時間欄誤載為108年11月27日0時29分許，應予更正）陳永宸於108年11月26日18時12分至11月27日0時25分許，以通訊軟體LINE聯繫蔡明展表示欲購買第二級毒品大麻，雙方達成合意後，由蔡明展提供銀行帳戶帳號(000)0000-000-000000予陳永宸要求先行匯款價金3萬6,000元，嗣陳永宸於左列時間匯款後，蔡明展並未交付大麻10公克予陳永宸而未遂販賣大麻10公克，價金3萬6,000元蔡明展犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。----------------原判決主文蔡明展犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。1.證人陳永宸警、偵訊筆錄(警四卷第134-142頁、偵一卷第173-178頁)2.被告蔡明展警、偵訊筆錄(警一卷第1-14頁、警四卷第4-12頁、偵二卷第13-16頁、偵五卷第19-21頁)3.被告蔡明展(暱稱「AnimaMOK」)與證人陳永宸(暱稱「永宸」)間108年11月26-27日LINE對話紀錄一份(警四卷第85-87頁)4.高雄市政府警察局三民第二分局尿液採驗代碼對照表(採尿時間：108年12月4日，代碼：0000000000)一份(警四卷第150頁)5.正修科技大學超微量研究科技中心108年12月13日尿液檢驗報告(代碼：0000000000)一份(警四卷第149頁)6.(陳永宸)108年12月4日指認犯罪嫌疑人紀錄表共二份(警四卷第143-147頁)附表二：轉讓禁藥大麻部分（非本院審理範圍，省略）附表三：扣押物（非本院審理範圍，省略）