裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第253號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：傷害尊親屬等
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第253號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告謝文智上列被告因家庭暴力之傷害等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第896號），本院判決如下：
主文謝文智犯傷害直系血親尊親屬罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又犯傷害直系血親尊親屬罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯公然侮辱罪，處拘役 伍拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、謝文智係 謝新榮 、 葉美滿 之子，3人間有家庭暴力防治法第
3條第3款所稱之家庭成員關係。謝文智曾於民國98年間，因家庭暴力防治法案件，經本院斗六簡易庭於98年2月17日，以98年度六簡字第25號判決各判處有期徒刑3月、3月，並經定應執行刑為有期徒刑6月，經撤回上訴後確定，甫於99年2月21日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於100年1月3日凌晨4時許，飲酒後返回雲林縣○○鎮○○里○○路○○○巷○弄○○號之住處（下稱明昌路24號住處），適見其父謝新榮一人在其祖父 謝財教 之靈堂前（設置於騎樓內，並向外延伸搭設帳篷在部分道路上，僅留一出入口）守靈及焚燒金紙，便向謝新榮表示由其一人單獨為謝財教守靈之意，然謝新榮見謝文智深夜飲酒歸來，渾身酒氣、腳步不穩，顯已不勝酒力，不放心由謝文智獨自守靈而予以回絕，謝文智竟因此心生不滿，並與謝新榮發生口角爭執，且徒手推打謝新榮左肩膀2、3下（未成傷），謝新榮旋即要求謝文智上樓睡覺，謝文智進而惱羞成怒，竟基於傷害直系血親尊親屬身體及毀損他人物品之單一犯意，徒手拾起擺設在靈堂前謝新榮所有之木製四方形椅子（椅面鑲以大理石板，下稱大理石木椅）砸向謝新榮。謝新榮見狀旋退卻閃避，卻不慎勾到禮金簿桌腳而倒臥在地，謝文智復趨前拾起大理石木椅朝謝新榮頭部毆擊，謝新榮即舉手擋住大理石木椅，以阻止謝文智之攻勢，致大理石木椅支腳斷裂而不堪使用，足以生損害於謝新榮。詎料謝文智因怒氣高漲不下，仍接續拾起謝新榮所有之鐵製圓形板凳（下稱鐵製板凳）朝謝新榮頭部、手部毆打數下，致使鐵製板凳椅腳變形，致不堪使用，足以生損害於謝新榮，並因而使謝新榮受有頭皮、左臉頰、前額部挫傷、左手撕裂傷、右手紅腫及右膝擦傷等傷害。謝新榮為求自救，遂大聲呼叫正在上開處所2樓休息之葉美滿，葉美滿聽聞謝新榮之呼救聲，旋與同在2樓休息之 謝麗雲 （為謝新榮之三妹）、 謝秀敏 （為謝新榮之小妹）一同下樓至靈堂前查看，甫推開客廳大門進入靈堂時，葉美滿眼見謝文智高舉鐵製板凳毆打謝新榮1下後，又舉起鐵製板凳欲毆打謝新榮，便大聲高呼「你要將你爸爸打死嗎？」等語，並旋以左手搶下鐵製板凳後丟向一旁，並自謝文智後方以右手反手扣住謝文智脖子，藉以阻止其繼續毆打謝新榮，謝文智因脖子遭葉美滿扣住，即與葉美滿互相拉扯，拉扯間2人自靈堂禮金簿桌旁位移至帳篷出入口處（約250公分）時，謝文智竟另基於傷害直系血親尊親屬身體之犯意，用力掙脫並順勢拉下葉美滿身上斜背的背包，致葉美滿摔倒在帳篷外之道路上，頭部並撞到道路旁花圃的水泥磚塊，造成葉美滿受有頭皮撕裂傷、頭皮下血腫、左手及左膝挫傷等傷害。謝文智復基於公然侮辱之犯意，在不特定人或特定多數人得以共見共聞之帳篷出入口處及靈堂前，多次以穢語「幹你娘」、「雞歪」足以貶抑葉美滿人格價值及聲譽之言語，辱罵葉美滿。嗣謝文智因怒氣未消，復以手上的包包（即謝文智用力掙脫葉美滿而順勢自葉美滿身下拉下來拿在手上）揮擊謝新榮，但因謝新榮及時閃避而未擊中，且謝文智經謝麗雲強拉至靈堂前跪拜，而阻止其繼續攻擊謝新榮，並報警處理，始悉上情。
二、案經謝新榮、葉美滿訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人謝新榮、葉美滿、謝麗雲於檢察官偵查時具結所為之證述（見偵卷第17頁至第21頁、第23頁），被告謝文智未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之2規定之傳聞法則例外，得為證
據，必須被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為陳述，與渠嗣於審判中所供不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。
倘被告以外之人，未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，接受詰問，或所供與渠先前審判外之陳述並無不符時，則其前於警詢、檢察事務官調查中所為之陳述，縱有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，要不能依上開傳聞例外規定，認其具有證據能力，而採為論罪之基礎（最高法院97年度臺上字第858號判決意旨參照）。本件證人謝麗雲於警詢中之證述（見警卷第17頁至第19頁），既經被告爭執其證據能力，且證人謝麗雲已於本院中以證人身分依法定程序，到場具結作證，接受詰問，又其所證與其先前於警詢中之證述，實質內容並無不符，則揆之上開說明，證人謝麗雲於警詢中之證述自無證據能力。
㈢另被告以外之人於審判外之陳述，除上開謝麗雲之警詢筆錄
外，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中已表示同意作為證據使用（見本院卷第20頁反面至第22頁、第46頁反面至第47頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、實體部分：㈠被告固坦承於100年1月3日凌晨4時許，其與謝新榮在祖
父謝財教之靈堂前，因守靈一事而生口角爭執之事實，惟矢口否認有何傷害、毀損及公然侮辱之犯行，辯稱：於100年
1月3日凌晨4時許，返回明昌路24號住處時，見謝新榮獨自一人守靈，因體恤謝新榮年長、體力無法負荷而向謝新榮表示由伊守靈，並請謝新榮上樓休息，熟知謝新榮不予理會，連續問了2、3次後，謝新榮竟因不耐，先以右手拳頭毆打伊鼻梁1次後，復徒手毆打伊身體2、3下，是基於自衛始還手反擊，並與謝新榮扭打在一起，拉扯中2人摔倒在大理石木椅子上，才壓壞大理石木椅的。伊拿起鐵製板凳欲毆打謝新榮時，剛好葉美滿下樓來，勒住伊脖子，並搶下鐵製板凳，故伊沒有打中謝新榮。其後，因脖子被葉美滿勒住，為了掙脫葉美滿，伊與葉美滿一陣拉扯後，葉美滿即跌倒在地，伊是因為自衛才用力掙脫葉美滿，並無毆打葉美滿的行為。另伊僅在謝新榮罵伊「夭壽孩子，死沒人哭的」（臺語發音）時，有回嘴罵謝新榮「安靜一點，你現是在哭爸」（臺語發音）等語，並未以「幹你娘」、「雞歪」等語辱罵葉美滿 云云 。惟查：
㈡上開犯罪事實，迭據證人即告訴人謝新榮、葉美滿於警詢、
偵訊及本院審理時、證人謝麗雲於偵訊及本院審理時均證述綦詳，此觀：
⒈證人謝新榮於警詢時證述：被告毆打伊的時間是在100年
1月3日上午4時許，事發地點在明昌路24號住處，當時因被告喝酒回來，和伊發生口角，是被告先動手，用大理石木椅和鐵製板凳打伊，伊沒有打被告，只有擋住被告，因為伊怕靈堂會被被告弄得凌亂不堪，當時伊老婆（即葉美滿）先到場看到，後來伊三姐（即謝麗雲）及小妹（即謝秀敏）從樓上下來，也一起幫忙拉住被告，以免被告再打伊，伊左手、左臉頰及頭部都有受傷等語（見警卷第11頁至第13頁）；於偵查中以證人身分具結證稱：100年1月3日凌晨3、4時許，在明昌路24號住處守夜，被告喝得醉醺醺的回家，被告趕伊離開，被告就在靈堂前大小聲，伊要求被告出去，被告就拿大理石木椅及鐵製板凳摔伊，導致鐵製板凳支腳斷了一根，伊因此跌倒在地，葉美滿過來時跟被告說「你要將你爸爸打死嗎？」，並將被告拉走，因為葉美滿阻止被告打伊，葉美滿也因此受傷，被告有以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵葉美滿。當時伊並沒有毆打被告，伊手上還拿著金紙，被告身上的傷是因喝醉酒自己跌倒的等語（見偵卷第19頁至第20頁）；於本院審理時以證人身分具結證稱：伊於100年1月3日凌晨，在明昌路24號住處替父親守靈，將近4時許，被告喝酒回來就拿金紙要燒，說要守靈，但被告都亂丟， 伊有 聞到酒味，伊說「天快亮了，我跟你伯父一人一晚守靈，你喝酒就不要在這裏守靈」，被告不願意上樓，還亂丟金紙，伊又說「不要亂丟」，被告就不高興，先是用大理石木椅砸伊，伊閃不及勾到禮金簿桌腳倒在地上，被告還拿大理石木椅朝伊頭部打下來，伊用手腕擋住，木椅腳就斷裂，然後伊又拿鐵製板凳一直打伊，後來伊太太（即葉美滿）下樓來把鐵製板凳搶下來，還說「你要將你爸爸打死嗎？」、「你這樣做人家兒子對嗎？」等語，並用手勒住被告的脖子，被告就拉住葉美滿身上斜背的包包，還藉著拉皮包的力量把葉美滿摔到花圃，被告自己也在外面跌倒，擦到外面地上的砂石。另被告有拿葉美滿的包包揮伊，但沒有揮到等語（見本院卷第47頁至第52頁、第65頁）。
⒉證人葉美滿於警詢時證稱：伊是被告母親，伊於100年1
月3日上午4時許，在明昌路24號住處樓上聽到被告和謝新榮在樓下吵架，謝新榮的姐妹2人（即謝麗雲、謝秀敏）就叫伊下樓查看，約過1分鐘後，伊聽到謝新榮一直叫伊的名字，伊到1樓時，就看到謝新榮躺在家前馬路上，被告拿鐵製板凳毆打謝新榮頭部，伊趕緊喊「你是要把你父親打死嗎？」，並馬上搶下鐵製板凳，用右手扣住被告的脖子，不讓被告繼續毆打謝新榮，被告要伊放開，伊不放，被告一直要把伊甩開，忽然被告一用力，伊就跌倒在地上，左後頭部撞擊地面流血，被告並罵伊「幹你娘」、「雞歪」很難聽的三字經等語（見警卷第8頁至第10頁）；於偵查中以證人身分具結證稱：100年1月3日凌晨3、4時許，謝麗雲跟伊說謝新榮跟被告在大小聲，沒多久，謝新榮就叫伊的名字，伊就下樓看看，看到謝新榮倒在地上，被告拿著鐵製板凳想要打謝新榮，伊跟被告說「你要將你爸爸打死嗎？」，伊當時只想阻止被告，之前被告已經用鐵製板凳打了謝新榮一下。後來被告將伊拖到帳篷外面，被告很用力的將伊推倒在地上，伊後來才發現伊頭部有受傷流血，被告還拿伊身上的包包要去打謝新榮；被告有在靈堂前毀損鐵製板凳及大理石木椅；被告有以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵伊，伊受傷後，被告還一直罵伊三字經等語（見偵卷第20頁至第21頁）；於本院審理時以證人身分具結證稱：伊先生謝新榮在守靈，伊跟三姑謝麗雲、小姑謝秀敏在樓上睡覺，伊聽到被告與謝新榮吵架、撞擊的聲音，還有謝新榮呼喊伊的名字，伊就趕快穿鞋子、衣服下樓，伊到客廳還沒開門，就有聽到謝新榮一直叫伊的名字，伊過去就看到謝新榮倒在地上，被告就拿鐵製板凳要朝謝新榮打，伊就過去說「你要將你爸爸打死嗎？」，然後抓住椅面一把將椅子搶下，並勾住被告脖子後與被告相對，有聞到被告酒味很濃，伊跟被告講一些話，被告不服氣，被告要甩開伊，在掙扎過程中伊與被告一直往右移（即往帳篷開口處）約250公分，到出口處時，被告突然使力把伊的手甩開，伊就倒在帳逢外面的馬路上，身上的包包也莫名其妙的跑到被告手上，還拿去揮謝新榮，但有沒有揮到伊不知道。之後伊小姑扶伊起來，伊進入靈堂，就看到被告在靈堂前說他不對，伊說「不用再演戲了」，結果被告就罵伊「幹你娘」、「雞歪」等三字經等語（見本院卷第52頁反面至第57頁）。
⒊證人謝麗雲於偵查中以證人身分具結證稱：伊當時與葉美
滿、謝秀敏在2樓房間休息，伊有聽到被告回來的聲音，而後就聽到謝新榮在呼叫葉美滿，葉美滿先下樓，伊與謝秀敏跟隨在後，被告拿鐵製板凳打謝新榮的頭，導致謝新榮頭部瘀青，被告還想再打謝新榮第二下，葉美滿就用手卡住被告的脖子，阻止被告再打謝新榮，葉美滿將被告拉出去外面，被告就用力將葉美滿甩出去，導致葉美滿撞到磚頭受傷，被告還想打謝新榮，伊就把被告抓到靈堂前，但被告跪不到1分鐘，又起身要打謝新榮；伊有聽見被告以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵葉美滿等語（見偵卷第17頁至第19頁）；復於本院審理時以證人身分具結證稱：伊跟著葉美滿身後下樓，伊看到被告拿鐵製板凳要打謝新榮，葉美滿把被告手中的椅子搶下，用手勾住被告脖子，一前一後拉扯到帳篷外面，被告把葉美滿身上的包包甩開，導致葉美滿撞到花圃的水泥磚塊；被告有罵很多髒話，伊不敢講出來，伊也不會罵，就是罵三字經等語（見本院卷第57頁反面至第62頁反面）。
⒋查證人謝新榮、葉美滿及謝麗雲身為被告的父母、姑姑，
均係被告之長輩，衡諸事理，茍非有上開情事，基於人倫常情，告訴人謝新榮、葉美滿及證人謝麗雲等人實無必要與被告對簿公堂，甚至設詞攀誣之理，且告訴人謝新榮、葉美滿、證人謝麗雲迭次所為之指訴、證述情節亦屬一致，並無矛盾或相扞格之處，堪認證人謝新榮、葉美滿、證人謝麗雲上開之指訴、證述應與事實相符，應可採信。此外，復有被告及證人葉美滿當庭繪製的靈堂擺設位置圖各
1張、大理石木椅椅腳斷裂以及鐵製板凳椅腳歪斜之照片
3張在卷可參，足認被告確有持大理石木椅、鐵製板凳毆打謝新榮，致大理石木椅、鐵製板凳損壞，而不堪使用，且有因用力掙脫葉美滿，致葉美滿倒地撞到花圃水泥磚，並於掙脫葉美滿後以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵葉美滿等情，洵堪信實。是被告空言否認有毆打謝新榮以及以前揭不雅字眼辱罵葉美滿云云，自無可採。
⒌被告上開行為後，告訴人謝新榮、葉美滿2人旋於同日前
往國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院就醫，經醫師診斷結果，告訴人謝新榮受有頭皮、左臉頰、前額部挫傷、左手撕裂傷、右手紅腫及右膝擦傷等傷害，告訴人葉美滿則受有頭皮撕裂傷、頭皮下血腫、左手及左膝挫傷等傷害，有該院診斷證明書2紙存卷可稽（見警卷第22頁、第23頁），核與告訴人謝新榮於本院審理中所稱：被告要打伊，就拿大理石椅子一直砸伊，伊有用手擋住，被告又用鐵製板凳打伊的頭部、手部等語，證人葉美滿所稱：因為伊勾住被告脖子，被告要甩開伊，有試著甩開2、3次，最後一次很大力的把伊甩開，伊就跌倒撞到東西，是伊小姑拉伊起來等語之行為相符，是被告上開行為與告訴人謝新榮、葉美滿受傷結果間，具有相當因果關係，均堪認定。雖證人謝麗雲於警詢、偵訊時均證述被告有用力打葉美滿頭部一下云云，然證人謝麗雲於本院審理時初證述其並沒有看到被告出手打葉美滿等語（見本院卷第59頁），復改稱印象中被告有出手打葉美滿，不然葉美滿不會撞到花團的水泥磚等語（見本院卷第61頁反面、第64頁至第64頁反面），惟參以證人謝新榮於本院審理時證述並未看見被告打葉美滿頭部等語（見本院卷第64頁），證人葉美滿亦於本院審理時證述伊感覺被告沒有打伊，被告很用力要甩掉伊，有無朝伊頭部打，因當時很混亂，伊也不清楚等語（見本院卷第64頁至第64頁反面），雖上開證人就被告有無徒手毆打葉美滿等節稍有出入，然於問答過程中，因詢問者詢問問題之細緻程度、證人回答問題之詳細程度及筆錄記載內容之繁簡，原本即可能導致證述不一致之情形，且鑑於本案事故發生之時，已是深夜時分，靈堂前燈光不佳，衡情，本案衝突發生時際，場面自應是混亂至極，此為當然之理，則證人等人對於細節部分的記憶，可能因前揭因素或是時間久遠而未能鉅細靡遺的描繪出當時的圖像，凡此均與經驗法則無違，然考量證人葉美滿於警詢、偵訊及本院審理中均指訴係因被告用力甩開，致其跌倒在地，頭部因而受傷流血等情，均未提及被告有用手用力打證人葉美滿頭部之行為，且證人葉美滿為當事人，對於事件過程之記憶較為深刻，自應以證人葉美滿之證述較為可採，是謝麗雲證稱被告有用力打葉美滿頭部一下之證述，要難採信。
⒍另關於被告持以毆打謝新榮的大理石木椅及鐵製板凳所有
權誰屬乙節，證人謝新榮於本院審理時具結證稱：（問：大理石木椅跟鐵製板凳是何人所有？）伊母親在世留下來的，但是伊等這些子孫都有出到錢，屬於共同使用，因為之前伊有買房子，伊姊夫、大姐合資買來送伊，大理石木椅用了約三十幾年，鐵製板凳是伊的等語（見本院卷第50頁反面），雖被告供承椅子係送給祖母云云（見本院卷第72頁），然被告亦自承其祖母已經過世等語（見本院卷第72頁），縱然前揭大理石木椅及鐵製板凳當初是他人贈送予被告祖母等情屬實，然被告之祖父母均已過世，則大理石木椅自係由謝新榮及其兄弟姊妹等人共同繼承，則謝新榮對於繼承而來之大理石木椅及鐵製板凳自有所有權無誤。另被告接續持大理石木椅及鐵製板凳毆打謝新榮，致大理石木椅及鐵製板凳支腳損壞，而不堪使用乙節，業經證人謝新榮、葉美滿證述明確，且有卷附現場照片3張可佐（見警卷第24頁、第25頁），是被告辯稱大理石木椅是遭壓壞、鐵製板凳是與葉美滿拉扯時拉歪云云，顯係事後卸責之詞，自無足採。
⒎刑法分則中公然二字之意義，係指不特定人或多數人得以
共見共聞之狀況為已足。而所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院院字第2033號解釋及大法官會議釋字第145號解釋參照）。查被告於掙脫葉美滿後，於帳篷出入口附近及靈堂前以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵葉美滿，而在場者計有謝新榮、葉美滿、謝麗雲及謝秀敏等人，且靈堂前雖搭設帳篷以阻隔街坊鄰居及路人之視線，然仍有開設一出入口供進出之事實，業據證人謝新榮、葉美滿及謝麗雲證述明確，亦有被告、葉美滿當庭繪製之靈堂位置圖各1份在卷可考（見本院卷第78頁、第79頁），堪信為真實，又參以靈堂前搭設的帳篷為塑膠帆布，亦有卷附現場照片3張可佐（見警卷第24頁至第25頁），而塑膠帆布的隔音效果不佳，況本案發生之際正值深夜，四周並無吵雜之人車聲響，被告當時因酒後情緒激動，又甫使力掙脫葉美滿之箝制，是其辱罵的音量高亢，亦屬可以想像，故被告在帳篷出入口處、靈堂前辱罵葉美滿之行為，按理應可清楚聽聞，此觀證人即被告之女友 黃亭華 於本院審理時證述其站在帳篷開口處，有聽到鐵椅子或木頭撞擊到地面以及謝新榮叫葉美滿的聲音等語亦明（見本院卷第67頁正面及反面）， 況靈堂 前內除被告外，尚有謝新榮、葉美滿、謝麗雲及謝秀敏4人在場，足見被告辱罵葉美滿時，至少靈堂內其餘4人均得以共見共聞，應已達不特定人或特定多數人得以共見共聞之狀態，合於「公然」之要件。
⒏又被告雖供稱其係出於自衛始還手云云，然參酌被告於警
詢、偵查及本院審理時之答辯內容，先於警詢時供陳：因為伊太晚回家，又有喝酒，謝新榮不高興而拿鐵椅子毆打伊，伊當時沒有反擊云云（見警卷第2頁至第4頁）；偵查中則供稱：伊喝了酒回家後，看到謝新榮在靈堂守靈，伊後來有拿椅子打謝新榮云云（見偵卷第21頁至第23頁），復於本院審理時改稱：係謝新榮先出手，伊才還打自衛，伊徒手推謝新榮1、2下後，就與謝新榮互毆，伊有拿鐵製板凳起來，但被葉美滿阻擋云云（見本院卷第52頁），並提出驗傷診斷證明書1紙佐證。惟被告就其是否有毆打謝新榮一事，前後供詞反覆，被告辯解是否可信，已不無疑義。此外，衡諸謝新榮為人子的身分，正值父喪，心中自是悲痛至極，茍被告安安分分的與謝新榮一同守靈，以盡其為人子孫的孝道，謝新榮有何推拒之必要？再衡以謝新榮已年屆50，體力如何能與20幾歲的年輕小夥子相比擬，況徵諸證人葉美滿、謝麗雲均證述有搶下謝文智手中的鐵製板凳，且謝新榮是躺在地上等情明確，果若是謝新榮先出手打人，被告被迫自衛還手，只須將謝新榮推開或躲開謝新榮之攻擊即可，何以會演變成是謝新榮倒在地上，而被告手持鐵製板凳毆打謝新榮之局面？是以謝新榮的年紀及體力來看，謝新榮有無能耐打傷年輕力壯的被告，亦非無疑。又反觀被告，未能體恤父母親悲傷之心情，亦不知替父母分憂解勞，在外玩樂至深夜始返家，且自承有飲用酒類無訛，足認被告惹事的機率較高，則被告於毆打謝新榮之際，受酒精影響，致其行動不穩而跌倒受傷等情，亦屬可以想像，此觀被告所提之診斷證明書，其上記載「致傷人原因及其兇器種類：應拳頭所致，另一些『傷口（如腳、膝等）應是在跌倒在地上摩擦所致擦傷』」亦明，雖診斷證明書上另記載一句「應『拳頭』所致」等情，然證人謝新榮於偵審中始終否認有毆打被告之行為，參以證人葉美滿、謝麗雲均證述並未看見謝新榮毆打被告等情，則前揭記載之文字充其量僅能證明係診斷之醫師事後依被告主訴所為之臆測，要難得出被告身上的傷確係謝新榮造成，是前揭診斷證明書中「應『拳頭』所致」之記載，尚難作為有利於被告之認定。
⒐ 黃亭華固 於審判中到庭以證人身分具結證稱：100年1月
3日凌晨3、4時許，伊有與被告一同回到明昌路24號住處，被告當天確實有喝酒，但還沒醉到不省人事的地步，回到住處時，被告有跟謝新榮說「累的話就換我來顧」，因為被告堅持要顧，謝新榮就開始罵髒話，還推被告左肩膀處，之後謝新榮就出手打被告，並推被告去撞棚子，被告爬起來後，謝新榮還抓住被告，被告才「自衛」打回去，全部打完後，謝新榮才叫葉美滿下來，謝麗雲跟謝秀敏才跟著下來，被告身上傷是謝新榮打的等語（見本院卷第65頁至第66頁）。然於本院審理時詳細詢問其關於本案衝突發生的過程時，證人黃亭華則證述：伊回到明昌路24號住處，有進去跟謝新榮打招呼，打完招呼後就站在靈堂門口，伊有看到被告與謝新榮吵架的情況，謝新榮推被告並打被告身體，被告之後有還手，但伊沒有看到，也沒有看到互毆的情形，因為伊很害怕就跑到帳篷外面，站在旁邊的小巷子，距離靈堂出入口約3公尺遠，那個位置看不到裡面狀況，但伊有聽到鐵椅子或木頭撞擊到地面的聲音，也有聽到謝新榮喊叫葉美滿的名字，被告跟謝新榮打完後，謝新榮才叫葉美滿下來等語（見本院卷第65頁至第68頁）。然而，證人黃亭華對於謝新榮毆打被告等情指證歷歷，對於被告有無還手一節則證述其在帳篷外而全然不知，且既證稱被告有還手，又表示自己並未目睹，其證詞顯係避重就輕。復稽其證述葉美滿等人是在互毆結束才到靈堂等語，亦與被告自承葉美滿有搶下其手中的鐵製板凳且勾住其脖子之供述不一，已難輕信。另參以證人黃亭華與被告彼此已交往1年多，業經證人黃亭華證述無訛（見本院卷第68頁至第68頁反面），可認證人黃亭華與被告關係匪淺，是依其等之關係，證人黃亭華維護被告之可能性甚高，此觀被告於本院審理時證述被告之行為係「自衛」等語亦明。綜此足認證人黃亭華所述，應屬偏袒被告之詞，難以憑為有利於被告之認定。
⒑綜上所述，被告基於自衛而還手之辯詞，自與客觀事證不
符，顯無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施
身體或精神上不法侵害之行為，所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查謝新榮、葉美滿均為被告之直系血親尊親屬等情，既為被告所是認，且有戶役政查詢資料存卷可稽，足認被告與謝新榮、葉美滿具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。而被告謝文智傷害其父謝新榮、其母葉美滿之行為，乃係對直系血親尊親屬犯刑法第277條第1項之傷害罪，應依刑法第280條之規定，加重其刑。且被告所為亦屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑即可。核被告所為，係犯刑法第277條第1項、第280條之傷害直系血親尊親屬罪、同法第309條之公然侮辱罪及同法第354條之毀損罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院96年度臺上字第88號判決意旨參照）。查，被告於100年1月3日凌晨4時許，因與其父謝新榮發生口角爭執，被告先拿起謝新榮所有之大理石木椅毆擊謝新榮數次，再接續持謝新榮所有之鐵製板凳朝謝新榮頭部、手部毆打數下之行為，被告先後持大理石木椅、鐵製板凳毆打告訴人謝新榮，致告訴人受有前開傷害，並致大理石木椅、鐵製板凳椅腳損壞之各舉動，時間、地點甚為密接，且侵害同一身體、財產法益，為接續犯，各論以一個傷害罪、一個毀損罪已足。
㈢被告所犯上開傷害直系血親尊親屬罪（即傷害謝新榮部分）
及毀損他人物品罪，係一行為犯數罪名為想像競合，應依刑法第55條規定從一重之傷害直系血親尊親屬罪論處。而與被告另犯之上開傷害直系血親尊親屬罪（即傷害葉美滿部分）及公然侮辱罪（即公然侮辱葉美滿部分），犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
㈣被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之傷害直系血親尊親屬之2罪，均為累犯，各應依法加重其刑。
㈤爰審酌被告曾於97年7、8月間，違反本院核發97年度家護
字第51號民事通常保護令裁定令其不得對謝財教實施身體或精神上不法侵害及騷擾之行為，仍於97年7、8月間，因向謝財教索取金錢未果，即在明昌路24號住處內，先後以向謝財教罵「塞妳娘」及「哭夭」等語及破壞電話及茶壺之方式，而對謝財教實施精神上不法侵害或騷擾行為，而違反前開民事通常保護令之裁定，經本院斗六簡易庭分別判處有期徒刑3月、3月，並經定應執行刑為有期徒刑6月確定，有該案聲請簡易判決處刑書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐，足徵其素行非佳，乖逆人倫，實有前例可循，參以被告與告訴人謝新榮、葉美滿分別係父子、母子關係，然被告為一成年人，不知感念父母養育之恩，已是不該，甚且於告訴人謝新榮、葉美滿守喪期間，因口角爭執即藉酒意毆打告訴人謝新榮、葉美滿，並貶抑告訴人葉美滿之社會人格尊嚴，罔顧人倫情義至極，犯後猶矯飾否認犯行，態度不佳，且考量犯罪之動機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知應執行刑（有期徒刑部分）及拘役部分易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第280條、第309條第1項、第354條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官王紹銘法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國100年8月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第280條對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。