裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第346號民事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣南投地方法院民事判決99年度訴字第346號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳清文 訴訟代理人 張智賢 被告 唐聖傑
唐憲政 上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國100年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告唐憲政對被告唐聖傑就被告唐聖傑所有坐落南投縣○○鎮○○段二一二、二一三、二一四、二一五、二一六、二一七、
二一九、二二Ｏ、二二一、二二二地號土地（所有權應有部分均為十二分之一）及其上同段建號七九號即門牌號碼南投縣○○鎮○○路七三五之一號建物（所有權全部），於民國九十五年二月二十二日經南投縣草屯地政事務所以收件字號九十五年草資字第Ｏ一三七九Ｏ號所為設定登記共同擔保債權額新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告唐憲政應將前項所示土地及建物之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告唐聖傑於民國92年12月2日起陸續向原告借款，於95年1月24日最後一次還款後，即未按月分期還款，尚積欠原告新臺幣（下同）556,033元迄今未清償。詎被告唐聖傑為逃避原告之追償，就其所有坐落南投縣○○鎮○○段212、213、214、215、216、217、219、220、221、222地號土地（所有權應有部分均為十二分之一）及其上同段建號79號即門牌號碼南投縣○○鎮○○路735之1號建物（所有權全部）設定共同擔保債權200萬元之第二順位抵押權與其兄即被告唐憲政，並於95年2月22日經南投縣草屯地政事務所以收件字號95年草資字第013790號為抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。被告二人雖均辯稱該筆200萬元之抵押債權，為消費借貸債權，惟被告間並無借款200萬元之交付，被告唐憲政對被告唐聖傑之200萬元抵押債權應不存在；且設定系爭抵押權之物權行為，因所擔保之債權不存在，而自始無效，此項無效原因，為被告唐憲政於設定系爭抵押權登記時所明知，被告唐憲政應負回復原狀之責任；而被告唐聖傑長期未請求被告唐憲政塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，顯怠於行使其權利，原告本於債權人身分，為保全債權，得代位行使被告唐聖傑對被告唐憲政之回復原狀請求權。原告爰依民法第113條、第242條前段規定提起本件，並聲明：確認被告唐憲政對被告唐聖傑就系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告唐憲政應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被告方面：
(一)被告唐聖傑則以：伊於93年5月11日至94年12月6日陸續向被告唐憲政借款，金額合計202萬元，故於95年2月22日設定系爭抵押權以擔保上開借款債權，伊向被告唐憲政所借得之款項用於與第三人 郭毓修 、 吳志年 合夥作生意等語置辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
(二)被告唐憲政則以：伊於93年5月11日至94年12月6日陸續借款與被告唐聖傑，均自郵局帳戶內提領現金交付被告唐聖傑後，由被告唐聖傑簽發本票交付伊，合計借款202萬元，於95年2月22日設定系爭抵押權以擔保上開借款債權等語置辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告唐聖傑於92年12月2日起陸續向原告借款，於95年1月24日最後一次還款後，即未按月分期還款，尚積欠原告556,033元迄今未清償。
(二)上開房地為被告唐聖傑所有，被告唐聖傑將上開房地設定共同擔保債權200萬元之第二順位抵押權與其兄即被告唐憲政，並於95年2月22日經南投縣草屯地政事務所以收件字號95年草資字第013790號為抵押權設定登記。
(三)被告唐聖傑除上開房地外，無其他財產可供清償原告之債權。
四、兩造爭執事項為：被告唐憲政有無陸續將200萬元借款交付被告唐聖傑？系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？
五、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；且其所求確認者縱為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，亦均得提起（最高法院42年台上字第1031號判例、32年上字第3165號判例意旨參照）。查原告為被告唐聖傑之債權人，被告唐聖傑就上開房地設定系爭抵押權與被告唐憲政，致原告聲請對上開房地強制執行時，遭法院以上開房地鑑價後核定之最低拍賣價額，不足清償優先債權及執行費用為由，認無拍賣實益，而撤銷對上開房地之查封，有原告提出之本院98年7月16日投院霞98司執平字第7205號函在卷可憑（見院卷第7頁）。可見系爭抵押權所擔保200萬元債權之存否不明確，致原告就上開房地求償之私法上地位，有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決加以除去，應認原告提起本件確認系爭抵押權所擔保債權不存在之訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)原告主張被告唐聖傑於92年12月2日起陸續向原告借款，於95年1月24日最後一次還款後，即未按月分期還款，尚積欠原告556,033元迄今未清償，而被告唐聖傑將所有上開房地設定共同擔保債權200萬元之系爭抵押權與其兄即被告唐憲政，並於95年2月22日經南投縣草屯地政事務所以收件字號95年草資字第013790號為抵押權設定登記等情，經原告提出本院98年7月28日投院霞98司執平字第7205號債權憑證、上開房地登記謄本、被告唐聖傑及唐憲政戶籍謄本在卷可憑（見院卷第5頁、第9至30頁、第38頁、第39頁），且為被告二人所不爭，是原告上開主張，堪認屬實。
(三)次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，可知消費借貸契約，除當事人間本於借貸之意思合致外，須一方有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；若無移轉金錢或其他代替物之所有權之行為，仍不能認為當事人間有該消費借貸關係存在。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。原告否認被告間有200萬元借款之交付，提起確認系爭抵押權所擔保消費借貸債權不存在之訴，被告唐聖傑、唐憲政均辯稱其間確有交付200萬元借款，而有200萬元消費借貸關係存在，依上開說明，應由主張消費借貸關係存在之被告，就已交付200萬元借款之事實，負舉證責任。經查：
１、被告二人辯稱由被告唐憲政於93年5月11日、同年月24日、同年7月8日、同年11月18日、同年12月6日、94年6月6日、同年月14日、同年7月7日、同年9月8日、同年11月30日、同年12月6日，分別自其郵局帳戶提領現金6萬元、40萬元、8萬元、7萬元、4萬元、23萬元、4萬元、6萬元、70萬元、6萬元、28萬元，合計202萬元，先後共11次，交付被告唐聖傑，均由被告唐聖傑於收款同時簽發同額本票先後共11張，交付被告唐憲政等語，固提出發票人為被告唐聖傑之本票11張及草屯郵局帳號00000000000000號、戶名為被告唐憲政之存摺交易往來資料為據。惟被告唐憲政上開郵局存摺之交易往來資料，僅可證明上開郵局帳戶於前開日期分別提領現金，尚無法證明所提領之現金已交付被告唐聖傑。又被告唐聖傑所簽發之上開本票中，發票日為93年5月11日、同年月24日、同年7月8日、同年11月18日、同年12月6日之5張本票，其票據號碼分別為566806、566807、566808、566809、566810號；另發票日為94年7月7日、同年9月8日、同年11月30日、同年12月6日之4張本票，其票據號碼為425405、425406、425407、425408號，有上開本票在卷可憑（見院卷第55至58頁），可見上開本票所載發票日期間，自93年5月11日至同年12月6日及94年7月7日至同年12月6日，分別相距近7個月及約5個月期間，而其數張本票之票據號碼為連續號碼；參以被告唐憲政所提被告唐聖傑簽發之本票數量非少，可知被告唐聖傑習於使用本票為交易工具，益見上開所載發票日散布於長達7個月及5個月期間之數張本票，若非被告唐聖傑於短時間內連續開立，應難以呈現連號情形，故上開11張本票所載發票日，雖分別與唐憲政郵局帳戶11次提領現金之日期相同，惟其本票之發票日是否據實填載，實非無疑，難認於上開提領現金日所簽發並交付被告唐憲政。又系爭抵押權所擔保之債權，其債權額為200萬元、清償期為115年2月20日、借款期間將近20年（自系爭抵押權設定登記日95年2月22日至清償日115年2月20日止），而被告唐聖傑所簽發上開金額合計202萬元之11張本票，其到期日均與其發票日為同一日，其中到期日最末者為94年12月6日等情，有上開房地登記謄本及11張本票可考，可見系爭抵押權所擔保之債權與上開11張本票所示債權，在債權額及清償期上均明顯不同，難認二者為同一。是上開被告唐聖傑所簽發之11張本票，亦不足證明被告唐憲政已將系爭抵押權所擔保債權之借款200萬元交付被告唐聖傑。
２、被告唐聖傑於100年4月15日言詞辯論時辯稱被告唐憲政所交付之借款，分別用於與郭毓修、吳志年之合夥生意，就郭毓修部分提出郭毓修所簽發之本票6張、94年9月22日借據1張、94年8月16日合作契約書、臺灣雲林地方法院97年度司促字第6856號支付命令暨其確定證明書；就吳志年部分提出吳志年所簽發本票2張、94年3月23日協議書1張、臺灣臺中地方法院97年度司促字第16364號支付命令暨確定證明書為證。
查上開被告唐聖傑所提而為原告不爭執之書證，固可見郭毓修於94年4月11日、同年5月25日、同年6月6日、同年7月23日、同年9月22日分別簽發金額為10萬元、5萬元、10萬元、10萬元、120萬5000元、15萬元之本票共6張與被告唐聖傑，並於94年8月16日，簽立合作契約書，記載被告唐聖傑代償郭毓修之債務200萬元，於簽發15萬元本票之同年9月22日同日，簽立郭毓修向被告唐聖傑借款15萬元之借據，被告唐聖傑對郭毓修有185萬5000元之債權於97年7月14日因支付命令而確定；另吳志年於94年3月23日、同年月28日分別簽發金額均為10萬元之本票各1張與被告唐聖傑，並於94年3月23日同日簽署記載被告唐聖傑就錦慶公司出資30萬元之協議書，被告唐聖傑對吳志年有20萬元之債權於97年7月8日因支付命令而確定等情。惟被告唐聖傑前於100年3月1日言詞辯論時自承就被告唐憲政所交付之現金用於何處，已不記得等語（見院卷第63頁），於100年4月15日始改稱用於合夥事業，前後不一，已屬可疑；且被告唐聖傑與郭毓修、吳志年之往來，始於94年3月23日，終於94年9月22日，與被告二人主張現金款項之交付期間，始於93年5月11日，終於94年12月6日，已有不符；又被告唐聖傑與郭毓修之上開交易日期及金額，核與被告二人所主張之交付現金日期及金額，無一相符；況依被告二人之主張，於93年12月6日交付4萬元後至94年6月6日交付23萬元前之94年3月間，並無交付借款情形，而被告唐聖傑與吳志年之交易集中於94年3月23日及同年月28日，可見被告唐聖傑與郭毓修、吳志年交易所用款項，應與被告唐憲政無關。是被告唐聖傑辯稱被告唐憲政所交付之款項用於其與郭毓修、吳志年之合夥生意，應非可採，上開被告唐聖傑所提關於郭毓修、吳志年之書證，不能證明被告唐憲政已交付200萬元與被告唐聖傑。
３、基上，被告唐聖傑、唐憲政所提上開存摺之交易往來資料、本票11張及關於郭毓修、吳志年之書證，不足證明被告唐憲政將系爭抵押權所擔保債權之借款200萬元，已交付被告唐聖傑；此外，被告唐聖傑、唐憲政並無其他舉證足證其間有何交付借款之事實，是被告唐聖傑、唐憲政辯稱其間已交付借款200萬元云云，應非可採。被告唐聖傑、唐憲政間既無移轉200萬元所有權之行為，依前開說明，不能認為被告間有200萬元消費借貸關係存在，原告主張系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，應屬可採。
(四)按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年台上字第1086號判決意旨參照）。又無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文，是當事人明知為不存在之債權，仍為設定抵押權登記之物權行為，該物權行為應屬無效，當事人應負塗銷抵押權設定登記以回復原狀之義務。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人間無抵押債權存在，將其所有不動產設定抵押權登記與第三人者，債權人可行使代位權，代位債務人請求第三人塗銷登記（最高法院71年台上字第4342號判例意旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，經本院詳查認定如上，依前開說明，被告二人就上開房地設定系爭抵押權之物權行為，應屬無效。且被告二人均明知其間無交付200萬元，致系爭抵押權設定行為無效之事實，被告唐聖傑得請求被告唐憲政塗銷上開房地之系爭抵押權設定登記，以回復原狀。又原告為被告唐聖傑之債權人，已如前述，被告唐聖傑於上開房地95年2月22日設定系爭抵押權登記後，迄今未行使其回復原狀之權利，且除上開房地外，無其他財產可供清償原告之債權，為兩造所不爭，是原告主張被告唐聖傑怠於行使其回復原狀請求權，且為保全債權有代位行使被告唐聖傑權利之必要，應屬可採。依前開說明，原告自得行使代位權，代位被告唐聖傑請求被告唐憲政塗銷上開房地之系爭抵押權設定登記，以回復原狀。
(五)綜上，被告間並無200萬元之消費借貸關係，被告唐憲政對被告唐聖傑就系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，其二人就上開房地所為之系爭抵押權設定登記行為，因所擔保之債權不存在而無效，被告唐聖傑怠於行使對被告唐憲政之回復原狀請求權，原告為保全債權，得代位被告唐聖傑請求被告唐憲政塗銷上開房地之系爭抵押權設定登記。是原告請求確認被告唐憲政對唐聖傑就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告唐聖傑請求被告唐憲政將上開房地於95年2月22日經南投縣草屯地政事務所辦理之系爭抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年4月28日
民事第一庭法官楊國煜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月2日
書記官洪瑞璣