最高行政法院100年度判字第859號判決

裁判字號：最高行政法院100年判字第859號判決

裁判日期：民國100年05月27日

裁判案由：營利事業所得稅

最高行政法院判決
100年度判字第859號上訴人日盛證券股份有限公司代表人 唐承健
送達代收人 黃士馨 被上訴人財政部臺北市國稅局代表人 陳金鑑 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國98年9月3日臺北高等行政法院98年度訴字第1015號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人民國90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入淨額新臺幣（下同）210,893,322,408元、營業成本206,842,350,959元、停徵之證券、期貨交易所得1,073,817,067元及「第58欄」負37,112,979元，經被上訴人分別核定211,167,145,158元、206,848,861,869元、1,059,639,806元。上訴人不服，主張⑴基於避險而買賣標的股票，其性質與所得稅法第4條之1之單純證券交易損益不同，原核定否准將避險交易損失，自應稅權利金收入項下減除，違反行為時所得稅法第24條第1項收入成本配合原則，又財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋(下稱86年12月函釋)已造成我國權證市場高度不公平競爭現象；⑵所得稅法相關法令並未規定交際費限額須以應稅業務與免稅業務分別計算，原核定違反租稅法律主義云云，向被上訴人申請復查。經被上訴人審查後，以⑴原核定於計算應稅業務交際費限額時，誤將租賃收入21,032,742元及其他非營業收入89,183,150元併入計算應稅收入限額；⑵漏未扣除已自行歸屬自營部門之交際費176,192元；經重新核算應稅業務交際費可列支限額為19,577,226元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為8,943,216元（28,520,442元-19,577,226元），扣除自營部門已列報之交際費176,192元，其餘交際費8,767,024元轉至有價證券出售收入項下認列。停徵之證券、期貨交易所得應變更核定為1,059,136,703元（列報數1,073,817,067元-協談調減前手息扣繳稅款5,913,340元-分攤交際費8,767,024元），惟較原核定停徵之證券、期貨交易所得1,059,639,806元為低，基於行政救濟不利益變更禁止原則，原核定停徵之證券、期貨交易所得1,059,639,806元並無不合為由，以97年12月8日財北國稅法一字第0970254452號復查決定（下稱原處分）駁回其復查之申請，未獲變更，上訴人仍表不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，上訴人復不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）權證所得稅部分：1、上訴人發行權證而為買賣標的股票之避險交易，係為符合主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）就發行認購權證於86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款與第11點，及88年8月6日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」（以下簡稱審查準則）第6條第7款及第8條第11款之相關規範，並非獨立之證券交易行為，實與所得稅法第4條之1所規定證券交易損失無涉。2、被上訴人認定各項成本或費用應歸屬於應稅或免稅收入項下減除，一向以該成本費用項目係與何項收入之產生具有直接關係來認定，而不以發生該成本費用本身之行為作為判斷，即被上訴人認定之認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下之方式，顯與一般公認會計原則之「成本與費用配合原則」不符，且所得稅應對「所得」課稅，被上訴人否准上訴人得自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，等於要求就毛額課稅，亦有違誤。3、上訴人於發行認購權證後，依法進行避險交易而所為之標的股票買賣，與上訴人僅單純為賺取證券交易之價差而從事之有價證券買賣有所不同，避險交易實非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施，故權證避險交易實質上並非證券交易損失，被上訴人忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就上訴人權利義務相關聯事項割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第420號及第385號解釋。4、所得稅法第4條之1後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」之規定，係基於同條前段「自79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅」之規定而存在，屬「收入與費用配合原則」概念之具體化。因此，須在符合「收入與費用配合原則」時，方有適用之餘地。5、由於上訴人發行權證後必須進行避險，進行權證定價時除了以「 布萊克修斯 選擇權定價模型」評估權證之理論價格外，尚需模擬評估避險可能產生之結果，以求得每種走勢情況下避險操作之買賣價差，並將該等模擬結果及其他可預估之發行成本（包含人事行政成本、租金及設備成本、證照許可成本及保證金利息成本等）納入定價考量中，以適度調整權利金價格。因此，上訴人於發行權證時，絕不可能將避險操作之損失不得於應稅收入項下扣除之影響納入考慮，以調整權利金定價、避險模型及策略之訂定。6、「避險比率」(或對沖率，dalta值)為發行券商執行避險操作之依據，因避險比率係等於認購權證價格變動值除以目前股價變動值，故該比率會跟隨兩個因素波動起伏，非固定值。所謂認購權證避險操作政策具有之「彈性」係源於避險比率受到認購權證及股價兩者之變動影響，並透過定價模型公式間接造成券商持有避險部位之多寡。因此，認購權證及股價兩者之變動，均非權證發行人能主動控制之因素。故所謂避險操作政策具有彈性，是相對於定價避險模型因應認購權證價格及股價兩者之變動而來，並非能由權證發行人自行操縱。故上訴人於認購權證發行期間所有避險部位之多寡，係以定價模型之計算結果據以執行，上訴人無法就權證定價保有彈性調整空間。7、認購權證於次級市場之交易，係經過交易所透明且公開之電腦系統進行價格撮合，發行人負擔之稅負，在交易資訊公開化的環境下，發行人絕不可能將該過高之稅負轉嫁給投資人。另所謂「稅基相對性」理論非稅法上必然之考量，就本件其他爭點而論，經被上訴人否准認列為應稅項下之交際費、利息支出，其收到該等遭剔除費用之一方，稅法上亦無因而給予免稅之規定，足證被上訴人所稱不平衡現象，並非必要考量因素。（二）交際費用部分：被上訴人認為依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第00000000號函(下稱83年函釋)之規定，應分別設算應稅及免稅部門之交際費限額，並將超過應稅部門可列支限額部分移由免稅部門核認。惟依據所得稅法第37條規定並未指出上訴人須按部門別或業務別計限額並比較之。揆諸所得稅相關法令，亦無交際費限額計算須以應稅業務及免稅業務分別計算之規定，否則將造成如前所述可能使納稅義務人依財政部85年8月9日台財稅第000000000號解釋(下稱85年函釋)分攤營業費用「可否明確歸屬」。另被上訴人以法無明文之限額計算方式，逕行按部門別及業務別核定交際費，自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤。其次，上訴人設有經營自營、承銷及經紀部門，經紀部門從事有價證券買賣之行紀、居間、代理等相關業務，其員工人數及所接觸之客戶層面超過自營部門，相對於自營部門其僅經營有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務為限。因此，依業務之性質及員工人數判斷，經紀部門產生之交際費必定超過自營部門，然依被上訴人核定之情形，將造成部門間不論業務性質之機械性均分，絕不可能與事實情況相近，並與前揭財政部85年函釋之意旨相左。是被上訴人之核定顯然有適用法規錯誤致計算分攤結果嚴重背離各部門之情形，並有違經驗法則及論理法則。另上訴人每一部門所支付之交際費各不相同，只要符合可明確歸屬之規定，又未超過法定最高總限額，並無不准核實認列之理。至於每筆交際費應如何歸入課稅所得與免稅所得項下，仍須回到財政部85年函釋之攤提方式，惟被上訴人卻違反行政作業慣例，認為同一營業事業之課稅業務與免稅業務亦各有其交際限額，此與以往對所得稅法第37條有關交際費最高限額之解釋意旨不符，難謂合法。又上訴人於申報交際費時已依財政部85年函釋將直接可歸屬於免稅部門以及合理方式分攤由自營部門負擔之交際費，調整至證券交易所得項下，調整後之申報額並未逾所得稅法第37條暨營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條規定申報之最高限額；惟被上訴人核定時，竟予調減後認為須補稅，實有悖租稅法定主義等語。求為判決將訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）營業收入淨額、營業成本、損益科目第58欄：查證券商發行權證，依證期會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月6日審查準則第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。又財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理。又所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定，亦經司法院釋字第493號解釋在案，被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及損益，自屬於法有據。且就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報，二者範圍並非完全相同。即便認為上訴人所謂「標的股票買賣」避險手段構成經營認購權證之一部分，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與上訴人是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。上訴人逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。又收入費用配合原則並非不允許例外之定律，所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。（二）停徵之證券、期貨交易所得：上訴人既係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵所得稅，是上訴人本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及財政部83年函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，符合收入與費用配合原則及量能課稅原則，於法並無不合。本院95年度判字第2206號、96年度判字第186號判決可資參採。本案被上訴人原核定計算上訴人非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額為20,238,521元，乃選擇對納稅人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘交際費8,263,921元（誤植，正確金額應為8,281,921元），係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，符合前揭釋令規定，並未違背租稅法定主義等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）營業收入淨額、營業成本、損益科目第58欄部分：證券商發行權證，依證期會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定【註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年8月6日審查準則第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。財政部86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。再按會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報，二者範圍並非完全相同，即便認為上訴人所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與上訴人是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。因此，上訴人逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未洽。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，所得稅法第4條之1既已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。從而，上訴人主張所得稅應對「所得」課稅，被上訴人否准上訴人得自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，等於要求就毛額課稅云云，顯有誤解。再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。又參照司法院釋字第420號及第493號解釋，行為時所得稅法第4條之1既已明定證券交易所得停徵、其損失亦不得自所得額中減除，且其時無其他例外規定，則不問證券買賣交易之動機及內在主觀意思為何，倘有證券交易之行為發生，即應依其買賣收入減除成本費用計算所得或損失，並應自所得額中調整以計算課稅所得額課稅，尚不得將免稅所得之相關成本費用，歸於其他應稅收入項下減除，而違反租稅法律主義、公平及配合原則。故上訴人主張被上訴人將上訴人發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，權證避險交易實質上並非證券交易損失，被上訴人之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就上訴人權利義務相關聯事項割裂為不同認定，違反司法院釋字第420號及第385號解釋云云，委無可採。雖證券主管機關證期會曾發布上開「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」及審查準則等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4條之1規定辦理。從而，本件上訴人90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入淨額210,893,322,408元，營業成本206,842,350,959元，並於全年所得額項下列報減項「第58欄」認購權證交易所得37,112,979元（發行認購權證權利金收入273,822,750元-避險股票操作損失227,459,405元+避險證券再買回操作收益3,821,039元-發行認購權證費用597,570元-經手費及交易稅12,473,835元）。被上訴人以⑴避險股票操作損失227,459,405元、避險證券再買回操作收益3,821,039元、經手費及交易稅12,473,835元，合計負236,112,201元為證券交易損失，依所得稅法第4條之1規定不得自所得額中減除；⑵將發行認購權證權利金收入273,822,750元及發行認購權證費用597,570元分別轉列營業收入及營業成本，核定營業收入淨額211,167,145,158元、營業成本206,848,861,869元（列報206,842,350,959元+協談調減前手息扣繳稅款5,913,340元+發行認購權證費用597,570元）及「第58欄」0元，揆諸首揭規定，並無不合。（二）停徵之證券、期貨交易所得部分：經查，上訴人所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤交際費，是原核定為正確計算其證券交易免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第80條暨83年函釋、85年函釋，分別核算上訴人非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，並無違誤。上訴人主張「被上訴人以法律未明文規定之限額計算方式，逕行按部門別及業務別核定交際費，自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤」云云，即非可採。又營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，尚與憲法無牴觸。上訴人訴稱原處分違反所得稅法第37條規定，欠缺法律依據，實質增加上訴人課稅所得云云，洵非可取。原處分認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：原判決先肯定避險交易所得「可」認列其損益，嗣又認定避險之證券交易損失「不得」自所得額中減除，顯有判決理由矛盾之違誤。其次，上訴人於發行認購權證後，依法進行避險交易而所為之標的股票買賣，與其上訴人僅單純為賺取證券交易之價差而從事之有價證券買賣有所不同，避險交易實非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。然原判決忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，顯已違反司法院釋字第420號及第496號解釋。再者，被上訴人就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項不同認定，於上訴人發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之核課範圍，而其發行後之標的股票買賣，卻認為係證券交易所得，故其損益不得計入，致一個完整之交易行為，卻遭被上訴人予以割裂適用。而原判決亦針對同一經濟行為竟割裂適用法律，顯已違司法院釋字第385號解釋意旨。又依所得稅法第37條規定，並未指出上訴人須按部門別或業務別計限額並比較之，另揆諸所得稅相關法令，亦無任何明文規定交際費限額計算須以應稅業務及免稅業務分別計算。然原判決逕以法律未明文規定之限額計算方式，按部門別及業務別核定交際費，自行擴張解釋法律並創設法律未規定之事項，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤，並有違司法院釋字第620號解釋意旨等語。
六、上訴人代表人原為 趙永飛 ，於訴訟繫屬中變更為唐承健；被上訴人代表人原為 凌忠嫄 ，於訴訟繫屬中變更為陳金鑑，茲據各自新任代表人分別聲明承受訴訟，均核無不合。
七、本院查：
㈠、本件原審就被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，係屬於法有據。券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。又「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」及「依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；…則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。」司法院釋字第420號及第493號解釋可資參照。行為時所得稅法第4條之1既已明定證券交易所得停徵、其損失亦不得自所得額中減除，且其時無其他例外規定，則不問證券買賣交易之動機及內在主觀意思為何，倘有證券交易之行為發生，即應依其買賣收入減除成本費用計算所得或損失，並應自所得額中調整以計算課稅所得額課稅，尚不得將免稅所得之相關成本費用，歸於其他應稅收入項下減除，而違反租稅法律主義、公平及配合原則。故上訴人主張被上訴人將上訴人發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，權證避險交易實質上並非證券交易損失，被上訴人之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就上訴人權利義務相關聯事項割裂為不同認定，違反司法院釋字第420號解釋及釋字第385號解釋部分，非屬可採；另停徵之證券、期貨交易所得部分，基於行政救濟不利益變更禁止原則，原處分核定停徵之證券、期貨交易所得1,059,639,806元，於法亦屬有據等情，業據原審詳論其得心證之理由(原判決事實及理由乙五㈠、㈡參見)。經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。
㈡、原判決依財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，論明依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。而行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，上開財政部86年12月函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故認被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。惟原審另進一步敘明財政部上開86年12月函釋已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則等情。並無上訴人所指原審先肯定避險交易所得「可」認列其損益，嗣又認定避險之證券交易損失「不得」自所得額中減除，而有判決理由矛盾之情形。
㈢、原審就上訴人主張被上訴人將上訴人發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，權證避險交易實質上並非證券交易損失，被上訴人之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就上訴人權利義務相關聯事項割裂為不同認定，違反司法院釋字第420號解釋及釋字第385號解釋等情，何以不足採部分之理由，業已論明(原判決事實及理由乙五㈠⒋參見)。另並詳述上訴人所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額（例如經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，均屬可明確歸屬之費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用），再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第80條暨83年函釋、85年函釋，分別核算上訴人非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，並無違誤等情明確。上訴人主張原判決忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，顯已違反司法院釋字第385號、第420號、第496號解釋；原判決逕以法律未明文規定之限額計算方式，按部門別及業務別核定交際費，自行擴張解釋法律並創設法律未規定之事項，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤，並有違司法院釋字第620號解釋意旨等等，無非係就原審業已論斷而不採之見解續予爭執，核屬法律見解歧異問題，均不足據此指原判決有違背法令之情形。
㈣、依上所述，原判決維持原處分及訴願決定，於法並無不合。原判決並無不適用法規或適用不當之違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月27日
最高行政法院第四庭
審判長法官林茂權
法官林文舟法官陳秀媖法官侯東昇法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國100年5月27日
書記官彭秀玲