裁判字號：最高法院106年台上字第1011號刑事判決
裁判日期：民國107年02月01日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決106年度台上字第1011號上訴人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官高碧霞上訴人即被告林玉如選任辯護人蔡將葳律師上訴人即被告 連正勝 選任辯護人 藍庭光 律師上訴人即被告 潘明利 選任辯護人 周振宇 律師
廖珮涵 律師上訴人即被告 林輝雄 選任辯護人 林伯祥 律師被告 林家弘 選任辯護人 葉武侯 律師被告 蘇育民
曾維廣 杜春生 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年12月27日第二審更審判決（105年度重上更㈠字第9號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3921號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林玉如、連正勝、潘明利、林輝雄、蘇育民、曾維廣、林家弘部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即林玉如、連正勝、潘明利、林輝雄、蘇育民、曾維廣、林家弘）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林玉如、連正勝、潘明利、林輝雄（下稱林玉如等4人）及被告蘇育民、曾維廣、林家弘（下稱蘇育民等3人）部分之科刑判決，就林玉如等4人部分，改判論處（一）林玉如、連正勝、潘明利均犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂各3罪刑及沒收。（二）林輝雄犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂
2罪刑及沒收，並就其中合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定之1罪，減其宣告刑。就蘇育民等3人部分，改判均諭知無罪。固非無見。
二、惟按：
（一）貪污治罪條例之行賄與收賄，係基於雙方對向行為之犯罪，雙方利害並非一致，甚至收賄者因指證行賄者，得以獲得減輕或免除其刑之寬典，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上存在較大之虛偽可能性，為擔保陳述內容之真實，實務上認有補強證據要求之必要性。此所稱之補強證據，係獨立於行賄者所為不利於收賄者之陳述本身以外，其他足資擔保其陳述之犯罪事實，確具有相當程度真實性之證據而言。固不以直接證據為限，間接證據或間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料，且其所補強者，雖非以事實之全部為必要，但必須與行賄者所為之相關陳述，具有相當程度之關連性，因補強證據與該陳述之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。卷查檢察官於偵查中已援引證人保護法第14條第
1項規定，將行賄者即同案被告蘇育民列為污點證人保護，有訊問筆錄可稽（見98年度偵字第6873號卷〔下稱偵卷〕第412頁）。蘇育民為圖其所涉犯罪獲得有利之寬典，有為不實證述之可能，其所為不利於收賄者即林玉如、連正勝、潘明利之陳述，自須有其他補強證據。本件林玉如、連正勝、潘明利始終堅詞否認有因職務上行為，收受蘇育民所交付如原判決附表（下稱附表）所示之賄賂，而原判決係以證人即行賄者蘇育民之陳述，為認定該事實之主要依據。然依卷附筆錄所載，蘇育民就交付賄款（即蘇育民所稱之佣金）的時間、地點：其於民國99年1月6日偵訊時供稱：「（給佣金的地點？）都在議會，就是他們的辦公室。」「（給佣金的時間？）如果曾維廣給我錢後，我大概要連絡幾天，如果有去議會就會拿給他們。」（見偵卷第411、412頁）。嗣於99年1月12日上午偵訊時證稱：
「（林玉如部分？）有時候在我的研究室，有時她不方便到議會時，我會送到她家裡。我累積起來的金額送到議會給林玉如有一次，送到她家裡有二次。」（見偵卷第424頁）。於99年1月12日下午偵訊時稱：「（連正勝的部分，佣金是在你的研究室或他的研究室交給他的？）是在我的研究室。有時也會到他家裡……」「（也是你拿申請文件時給他時就拿佣金給他？）這些佣金其實都是我先（跟）教會連絡好，知道他們要購買電腦，就整筆給他，譬如說手頭上有5家教會要申請，就先交給他們（新臺幣，下同）10萬，如果過幾個月手頭又有3件，就另外再交給他們6萬元。」「（潘明利部分？）我會先給他一筆金額，比方說是10萬元，請他授權給我在建請補助的浮簽上蓋章，我再去找5間教會，幫教會向縣府申請補助。」（見偵卷第428、429頁）。於99年4月14日調查人員詢問時供稱：「通常係我前往他們位於屏東縣議會的研究室找他們，並將服務費及申請書類當面交給縣議員，有時議員不在研究室，我也會前往他們住處找他們，再將服務費及申請書類當面交給議員，但因事隔多時，且採購案件數多，我無法一一詳實回憶交付之時間及地點。」（見偵卷第452頁正、背面）。於同日下午偵訊時陳稱：「（你都是交現金給該些議員嗎？）是的，我都放在信封內，跟公文一起交給議員，有的是在議會的研究室，有的是在議員家裡」（偵卷第464頁）。嗣於第一審以證人身分證述：「（每次你都是用提申請書給議員的時候，就付錢給議員嗎？是一件一件給？）有時候會一件一件，有時候會先比如說會一起拿幾件。」「（……曾維廣或者你拿申請表，請林玉如議員申請購買電腦設備，你會先墊10萬塊的兩成當服務費，是不是？因為你申請的補助款還沒有下來對不對？）是。」等情（見第一審卷一第249、253頁）。上開筆錄之記載，如果無訛，蘇育民就1、交付金錢之時間，先稱收到曾維廣的錢，再將錢給議員，後謂於填寫申請書類時即先行墊付。2、交付款項地點，先稱係於議員議會之辦公室，嗣改稱於自己議會的研究室，後謂於議員議會的辦公室或家中都有。所述前後並非一致。再者，蘇育民就交付潘明利之金錢數額，其於99年4月14日調查人員詢問時供稱：「該27件教會電腦採購案及投影機採購案均係我前述與曾維廣以前開合作模式共同經手之採購案，我均有先墊付2成的服務費給潘明利，事後才收受曾維廣交付96年度2成3左右之佣金，及97、98年2成5之佣金，至於交付給潘明利之總額為何，我記不清楚，應該在貴站核算53萬6,000元左右」。於同日下午偵訊時亦稱：「（潘明利議員部分？）如同我在調查站所述，53萬6,000元。」（見偵卷第453頁背面、第465頁）。其於第一審改稱：「（請教你為了這些教會採購電腦，你一共付給潘明利多少錢？）金額陸續我不是很清楚，但是我有一次拿到家裡，大約8萬還是10萬塊左右，服務費用紅包袋裝著。」「（是8萬還是10萬？）實際金額我不是很清楚了，差不多8萬到10萬左右。」「（你在調查跟偵查中的時候本來都說沒有付錢給潘明利，後來說給他53萬多的回扣，為什麼會有這麼大的轉變？）我沒有說付給他金額53萬，是他們把資料整理起來，然後問我說是不是以一件兩萬塊比例下去算。那時候我本身也不知道怎麼累積起來的，但是我知道我有拿給議員家裡一次8萬到10萬這樣。」「（你在偵查中講說是在議會研究室交給潘明利服務費，那為什麼剛剛又講說是在長治潭頭家中給他錢，到底哪次是真的？）因為其他議員都是在研究室，就潘明利在家裡所以印象比較深刻。」「（你除了在潘明利先生家裡給他8到10萬過以外，你在其他地方，譬如議員研究室有沒有給過他？）沒有。」「（所以你的意思是這27件你只拿8到10萬的服務費給潘議員嗎？）應該是，因前幾年我都沒有拿給他。」「（你說前幾年都沒有給他服務費？）是，我記得一次給了8萬到10萬。」等語。（見第一審卷二第61頁背面、第62頁背面、第63頁背面、第64頁背面）。所述亦非相同，其所為證言，尚非無瑕疵可指。況蘇育民經列為污點證人保護，其指證林玉如、連正勝、潘明利對於職務之行為，收受賄賂，自須另有其他補強證據，以擔保其陳述之真實性。原判決以林玉如、連正勝、潘明利所辯，不足採信，即認蘇育民之指證具真實性（見原判決第24、25頁），似未說明卷內相關證據資料，如何足資為蘇育民上開陳述之補強，逕為林玉如、連正勝、潘明利於96、97、98各年度均有收受賄賂之認定，難謂適法。
（二）刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更者，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第
96條、第289條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。依原判決所認定之事實，林輝雄係屏東縣議會議員，緣屏東縣政府每年均編列600萬元地方建設經費補助予各議員統籌運用，而各議員於其項目經費範圍內均有建議補助之職務權限，林輝雄本應珍惜民意付託，善用公帑，提出適切之補助建議，以增進屏東縣民之福祉。竟於96年、98年間，各基於對職務上行為收受賄賂之犯意，由蘇育民依林輝雄選區內之教會名單，持申請表、概算表及加註簽條等文書，交予林輝雄在教會申請表上，批示建請屏東縣政府同意補助金額之簽條，於各年度屏東縣政府地方建設經費補助款範圍內，建議屏東縣政府補助該特定教會採購電腦設備等，而行使其建議屏東縣政府補助民間團體之職權。蘇育民再將依前開補助金額計算約2成之賄款交付林輝雄收受，以為對價，各次建議補助時間及賄款收受金額、年度等詳如附表林輝雄部分所示。蘇育民再持前開之各教會申請資料，向屏東縣政府研考處提出申請，經研考處同意備案後，再轉由同府承辦之宗教禮俗科辦理，經該科承辦人審查，並將補助款之申請經呈上級核可後，如數核撥予如附表所示之教會，再由不知情之各教會人員將縣府補助之金額領出後交予電腦廠商曾維廣或林家弘，由曾維廣轉交2成3至2成5之佣金予蘇育民等情（見原判決第4、5頁）。
其於理由內敘明：林輝雄所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪，爰變更檢察官所引貪污治罪條例第5條第1項第2款（利用職務上機會詐取財物罪）之起訴法條等由（見原判決第29、30頁）。此與檢察官起訴書所載：林輝雄與廠商即蘇育民等3人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由廠商假意協助如附表所示之教會人員向屏東縣政府爭取補助經費以採購投影機及電腦設備等，除給付回扣外，並有浮報價格，詐得市價以外之公帑等情，而有共同利用職務上機會詐取財物之犯行等事實，未盡相同。原審於審判期日，審判長雖告知林輝雄涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款利用職務上機會詐取財物、對於職務上行為收受賄賂等罪名，惟僅就起訴書所載犯罪事實加以訊問，未就原判決所認定之前揭事實予以告知或訊問，使林輝雄有充分辯解及防禦之機會（見原審更一卷第241、321、322頁），遽行判決，有礙其訴訟防禦權之行使，尚有未合。
（三）檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。故檢察官對被告提起公訴後，法院若認為不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪事實，或認公訴意旨所指之事實與犯罪構成要件不該當而不成立犯罪者，仍應就該部分加以判決（例如判決無罪，或基於審判不可分關係就該部分於理由內說明「不另為無罪之諭知」）。如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本件原判決關於非公務員之蘇育民等3人部分，僅就其等被訴與公務員即屏東縣議會議員林玉如等4人及杜春生基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用如附表所示教會共80間（按該附表，並未將起訴書之「屏東縣議員 黃順發 涉嫌詐領補助款一覽表」共18間教會部分列入，實際上僅62間）受補助採購電腦設備之機會，浮報價格，詐取屏東縣政府公帑之犯罪事實，論述如何不能證明其等犯罪，而諭知蘇育民等3人均無罪之理由（見原判決第38至42頁）。對於檢察官依一罪關係，起訴蘇育民等3人除與林玉如等4人及杜春生共同犯罪外，尚有與黃順發（經第一審法院判決免刑確定）共同利用職務上機會詐取財物，而收取如起訴書之「屏東縣議員黃順發涉嫌詐領補助款一覽表」所載共18間教會之款項共352,000元（依年度來分，96年、97年、98年依序為4間、12間、2間）部分，究竟應否成立犯罪，則未置一詞，有已受請求之事項未予判決之違法。
三、檢察官、林玉如等4人上訴意旨指摘及此，為有理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於林玉如等4人及蘇育民等3人部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即杜春生）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認被告杜春生（時任屏東縣議會議員）有如原判決事實欄一所載之違反貪污治罪條例犯行明確，因而撤銷第一審關於杜春生部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處杜春生犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪刑及沒收，並為附條件之緩刑宣告。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又貪污治罪條例第5條第1項第3款之「職務上之行為收受賄賂」係公務員就其職務上之行為收受金錢或財物為其成立要件；同條項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，係公務員利用職務上之機會，假冒其具有該項職權，以積極作為致他人陷於錯誤，或消極利用他人之錯誤而詐取財物。該兩罪俱係具公務員身分之人，以不法手段領得財物為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同。且就被害人而言，其交付財物之目的均屬相同，僅其就行為人有無職務上之權力認知有所不同而已。在不妨害事實同一之範圍內，得變更起訴法條。本件依原判決所認定之事實，係杜春生基於對職務上行為收受賄賂之犯意，就其職務上行為收受蘇育民所交付之賄賂（金額如附表杜春生部分所示）等情。並於理由內說明，如何認定犯罪事實所憑之證據，就杜春生之供述，證人蘇育民等人之證言，亦予取捨，而為證明力之判斷。並敘明：具議員身分之杜春生，並非實際供應貨品之廠商，如何能得知廠商之進貨成本及合理利潤若干，而與廠商有「浮報」之共同詐欺之犯意聯絡，蘇育民等3人基於商業目的提出「報價」要約，其結果仍待屏東縣政府核處，如何能謂有「浮報」之詐欺犯意。杜春生所為，核與公務員利用職務上機會詐取財物之要件有間。因而變更起訴法條，論處杜春生對於職務上行為收受賄賂罪刑。依原判決所確認之事實，及其前揭論斷說明，其適用法律並無不合。檢察官上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，或仍主張杜春生所為，應係犯利用職務上機會詐取財物罪，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，持不同之評價，指摘原判決此部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、依上所述，檢察官此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國107年2月1日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官鄧振球法官何信慶法官吳進發法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年2月2日