裁判字號：最高法院97年台上字第612號刑事判決
裁判日期：民國97年02月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六一二號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一七六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一三八七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人甲○○以殺人未遂罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）刑法上之故意，依同法第十三條規定，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生，後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。其中該條第二項規定之間接故意「以故意論」者，因以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意為要件，自須以有「構成犯罪事實之發生」為前提，然後方能本此事實以判斷行為人有無犯罪之間接故意（本院民國四十五年台上字第八五二號判例意旨參照）；而未遂犯因客觀上並未發生犯罪之結果，無從本於此項結果之發生，以判斷行為人主觀上是否「預見其發生而其發生並不違背其本意」，是依未遂犯與間接故意犯之性質而言，二者是否相容，自有研求之餘地。依原判決認定之事實，上訴人係基於殺人之不確定故意（間接故意），在高雄市○○○路麗尊大飯店一○○八號房內，持菲律賓製M16-A1型口徑5.56mm制式自動步槍朝門外掃射，致站立於門外左側執行攻堅逮捕上訴人職務之員警 吳永彬 、 黃博敏 受有如事實欄所載之傷勢，經送醫急救，始倖免於難；其餘 陳志雄 等八名員警則未中彈，而致未遂等情。則員警吳永彬等十人遭上訴人持槍掃射既未有死亡之事實發生，能否謂上訴人有預見員警吳永彬等十人死亡，而其死亡並不違背上訴人本意之可言，即不無疑義。原判決就此並未究明釐清，遽認上訴人係基於不確定之殺人犯意，持槍掃射，而依殺人未遂罪論擬，自尚欠允當。況依原判決理由之說明，本件扣案之自動步槍具備可瞬間連續擊發子彈之強大火力，上訴人持該步槍共朝房門外擊發一百二十五發子彈，攻擊密度甚高；上訴人復自承一般人若站在門外，子彈從房間內射出，人有可能會被子彈打死，本件步槍子彈於瞬間連續、大量擊發，其行進方向及速度為任何人均難以防備等情由（見原判決第八頁倒數第二行、第九頁第七至十二行），再據上訴人於第一審受理聲請羈押案件為訊問時供稱：「（有無朝警員開槍？）我是從門內的貓眼向外看，看到房外走道有警察，所以我就自門內向走道旁射擊。」等語（見第一審聲羈卷第五頁），及證人吳永彬證稱：伊遭槍擊時站在走道面對房門左側；證人黃博敏證述：伊中槍時面對面，是站在左側房門前一凹槽處，從一○○八號房內貓眼可以看得到伊站立處各等情（見第一審卷第一四四、一四九頁）觀之，上訴人係從住宿之房門貓眼窺示已明知門外走道上有警察，仍持上開步槍朝站立在走道上之警察掃射，致面對房門左側之員警吳永彬、黃博敏中槍受傷。依此情形，上訴人已瞄準對象而持步槍掃射之殺人行為，究係出於「明知並有意使其發生」之直接故意，抑或「預見其發生而其發生並不違背其本意」之間接故意，亦待釐清確認。原判決就此並未詳加調查審認，自不足資為判斷其依殺人未遂罪論處上訴人罪刑，適用法律當否之依據，併屬無可維持。（二）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第二百零六條之適用，自亦不該當同法第一百五十九條第一項之除外規定，而應受傳聞法則之規範。偵查實務上，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，係檢察機關為因應現制增訂傳聞法則及例外規定之實務運作，對於因量大、有急迫性或例行性當然有鑑定必要者之偵查作為。此種由司法警察官、司法警察依事前概括選任方式所為之鑑定書面，性質上固與檢察官選任或囑託鑑定者無異，同具證據能力，然究與法律明文規定得為證據之情形有別。此等鑑定書面例外得為證據之理由，自應於判決書內說明其所憑依據，否則即無由判斷其得否作為證據之使用。本件依原判決採為證據之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十五年六月一日刑鑑字第○九五○○七二七三六號槍彈鑑定書所載（見偵查卷第七二至七九頁），係由高雄市政府警察局刑事警察大隊囑託刑事警察局為鑑定，原判決認係檢察官依刑事訴訟法第二百零八條囑託機關所為之鑑定，並認該鑑定報告依同法第二百零六條第一項、第一百五十九條第一項等規定，具有證據能力等由（見原判決理由壹、二），核與卷內資料不相適合，已不無違誤。因上開槍彈殺傷力之鑑定，是否屬於檢察機關概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體實施鑑定之案件，攸關該鑑定書面證據能力有無之判斷，原審未為必要之查證說明，遽認為有證據能力，自嫌速斷，並有理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。按刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，即包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形。本件上訴人已就民事損害賠償事件與被害人吳永彬、黃博敏達成和解，並賠償部分損害，有和解筆錄乙份附於本院卷可稽；又原判決就上開槍彈鑑定書所未鑑定之剩餘子彈，未說明其憑何認定具有殺傷力，亦嫌疏漏。案經發回，於更審時宜併注意審認及之，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月十八日
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