裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第48號民事判決
裁判日期：民國108年07月23日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第48號上訴人 鍾隆介 訴訟代理人 曾肇昌 律師被上訴人 張英 訴訟代理人 周承武 律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國105年2月15日臺灣桃園地方法院104年度訴字第963號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於108年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人拆除坐落桃園市○○區○○段○○小段○○之○地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分建物、刨除編號Ｃ部分柏油路面並返還上開土地之訴，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為坐落桃園市○○區○○段○○小段0000地號土地（下稱系爭土地）共有人之一，上訴人未經全體共有人同意，在系爭土地如附圖所示編號Ａ（面積188㎡）、編號Ｂ（面積157㎡）部分建築房屋（門牌號碼桃園市○○區○○45號，下合稱系爭建物），編號Ｃ（面積192㎡）部分鋪設柏油路面，侵害被上訴人及其他共有人之所有權。另被上訴人為坐落同小段21、21-4地號土地（下分稱21、21-4地號土地）共有人之一，上訴人無權占有如附圖所示21地號土地編號Ｅ（面積69㎡）、21-4地號土地編號Ｆ（面積98㎡）部分土地，鋪設柏油路面，以通往系爭建物，並在21地號土地編號Ｄ（面積9㎡）部分搭蓋鐵門，阻止他人進入等情，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條但書之規定，請求：㈠上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號Ａ（面積188㎡）、編號Ｂ（面積157㎡）部分所示之系爭建物拆除，將編號Ｃ部分所示之柏油路面（面積192㎡）刨除，並將上開土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈡上訴人應將21地號土地如附圖所示編號Ｅ部分（面積69㎡）、21-4地號編號Ｆ部分（面積98㎡）土地上之柏油路面刨除，並將上開土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈢上訴人應將21地號土地上如附圖所示編號Ｄ部分之鐵門（面積9㎡）拆除，並將上開土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈣願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，本院105年度上易字第447號（下稱本院前審）判決除維持原審准被上訴人請求拆除21地號土地上如附圖所示編號Ｄ部分之鐵門，並將占用土地返還被上訴人及其他全體共有人部分之裁判外（該部分因不得上訴第三審而告確定），餘均廢棄改判被上訴人敗訴。被上訴人就其敗訴部分不服提起第三審上訴，經最高法院107年度台上字第1825號判決將本院前審關於駁回被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示系爭建物、刨除上開柏油路面，並將所占用土地返還被上訴人及其他全體共有人部分之裁判廢棄發回，駁回被上訴人其餘之上訴（即被上訴人請求上訴人刨除如附圖編號Ｅ、Ｆ部分所示之柏油路面並返還土地部分，業經確定，已非本院審理範圍，下不贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人於70年間經系爭土地全體共有人即包括訴外人 鍾隆通 、 鍾肇猷 等人出具土地使用同意書（下稱系爭土地使用同意書），成立使用借貸契約（下稱系爭使用借貸契約），興建系爭建物使用迄今30餘年，使用目的尚未完成，且共有人於73年6月8日曾協議分割，於改制前桃園縣○○鎮○○里辦公室（下稱○○里辦公室）公告1個月，無人異議，應認共有人間有默示分管契約存在。被上訴人所有系爭土地應有部分係繼承自鍾隆通或向鍾肇猷之繼承人買受，自應繼受系爭使用借貸契約或分管契約之拘束。被上訴人未能證明其有不可預知之情事，須使用系爭土地，且已取得全體共有人之同意，不得依民法第472條第1款規定終止系爭使用借貸契約。又其他共有人長期 沈默 ，已足引起上訴人正當信賴其等不行使權利，被上訴人訴請拆屋還地，與誠信原則有違，屬權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項（見本院卷43至44頁，並因論述為部分文字修刪）：
㈠系爭土地被上訴人應有部分為200分之11，其中200之1繼承
自鍾隆通，其餘200分之10係向鍾肇猷之繼承人 鍾孟殷 、 鍾孟倫 、 鍾朋澤 購買；而上訴人應有部分為5分之1。
㈡上訴人所有系爭建物及其周圍所鋪設柏油路面，占用系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示。
㈢被上訴人之被繼承人鍾隆通死亡後，繼承人為包括被上訴人
在內計7人，而系爭土地由被上訴人及 鍾昌霖 、 張世彬 、鍾昌明、 鍾昌叡 等5人繼承，全體繼承人於104年4月15日以桃園成功路郵局第540號存證信函通知上訴人，依民法第470條、第472條第2款規定，為終止使用借貸契約之意思表示，並經上訴人收受。
㈣上訴人於70年間新建系爭建物，為編定門牌及接水、接電之
需，向改制前之桃園縣○○鎮公所申請發給該建築物及其基地係位於未實施建築管理地區之證明時，提出70年2月23日系爭土地使用同意書。鍾隆通及鍾肇猷並在系爭土地使用同意書用印，同意上訴人以建地使用系爭土地。
㈤系爭建物之房屋稅係自70年5月起課徵。
㈥被上訴人於105年6月6日以民事答辯二狀主張以民法第470條
第1、2項及第472條第1款需用系爭土地之事由，終止系爭使用借貸契約，該書狀於同年月7日送達上訴人。
四、被上訴人主張系爭建物所坐落如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，以及編號Ｃ部分所鋪設之柏油路面，均屬上訴人無權占用，依民法第767條第1項前段、中段及第821條但書之規定，請求上訴人拆除系爭建物及刨除該柏油路面，並將占用土地返還被上訴人及其他全體共有人等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠上訴人興建系爭建物，是否曾得系爭土地全體共有人同意？
查上訴人固提出系爭土地使用同意書為證（見本院前審卷㈠
277、278頁），辯稱興建系爭建物業得系爭土地全體共有人之同意云云。然觀出具系爭土地使用同意書之人為：訴外人 鍾延慶 、 鍾肇羗 、鍾肇猷、 鍾延廣 、 鍾延廳 、鍾隆通、 鍾興傳 繼承人 鍾肇鐤 、 鍾石應 繼承人 鍾延秋 、 鍾會宏 繼承人 鍾延銓 ，書立日期為70年2月23日；而斯時系爭土地登記名義人為訴外人鍾延慶、鍾肇羗、鍾肇猷、鍾延廣、鍾延廳、鍾隆通、鍾興傳、鍾石應、鍾會宏、 鍾肇國 等10人（見本院前審卷㈠282、283頁），其中鍾肇國部分於70年8月24日由鍾阿舜辦理繼承登記（登記原因發生於00年0月0日）後，於70年11月28日以贈與為原因移轉登記予上訴人鍾隆介，有系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷142、143頁）。徵諸系爭土地使用同意書所載具名立同意書人，與系爭土地斯時登記之共有人房數雖屬相符，且鍾興傳之所有權應有部分，於71年6月22日以繼承為原因登記予 鍾會駺 等8人（見原審卷143-145頁），而鍾會駺等8人（含鍾會駺之繼承人）嗣於71年8月20日出具系爭土地使用同意書予上訴人（見原審卷87頁）。惟鍾石應之繼承人，除鍾延秋外，尚有 鍾延標 等人（本院卷第125-134頁）；鍾會宏之繼承人除鍾延銓外，尚有鍾延昭等人（本院卷第135-161頁），上訴人復未能證明鍾延秋、鍾延銓於出具系爭土地使用同意書時或事後，業得鍾石應、鍾會宏之全體繼承人同意，而有代表出具系爭土地使用同意書之權利，故上訴人辯稱其興建系爭建物已得系爭土地全體共有人同意云云，尚難憑採。
㈡上訴人是否曾與系爭土地全體共有人成立分管契約？⒈上訴人雖辯稱：系爭土地於73年6月8日經共有人協議分割，
並在○○里辦公室公告一個月，均無人異議，應認系爭土地業經各共有人同意各自在分管範圍內使用云云。惟查，上訴人所提○○里辦公室公告之文件係記載：為辦理系爭土地分割移轉，依土地法第34條之1第1、2、3項規定辦理，分割如附圖，依五大房為單位分割為5筆等語；且申請人僅上訴人1人，有該公告影本在卷可稽（見原審卷66、67頁）。然該公告除被上訴人否認真正外，其所載內容係指協議分割，而非分管約定，且上訴人並未證明五大房確依該公告附圖所載位置各自使用，自難以此公告證明有分管情事存在。
⒉按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共
有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。上訴人另以其在應有部分範圍內興建系爭建物使用迄今30餘年，其他共有人均無異議，應認亦有默示分管協議存在云云置辯。然查，上訴人建屋使用系爭土地迄今30餘年，其他共有人固無異議，惟沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，上訴人復無具體事證足以推知其他共有人就系爭土地有協議分管之意思表示，依上開說明，亦難認有默示分管協議存在。
⒊準此，上訴人並未與系爭土地全體共有人成立明示或默示之分管契約。
㈢被上訴人所取得系爭土地之應有部分，是否應受其被繼承人
鍾隆通及前手被繼承人鍾肇猷與上訴人間系爭使用借貸契約之拘束？又系爭使用借貸契約有無誠信原則之適用？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。是各共有人對於第三人得就共有物之全部，為共有人之全體之利益，而為回復共有物之請求。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。而未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人即得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年度台上字第1950號判決意旨參照）。惟共有人中之一人未得全體共有人同意將共有物出借他人，對於其他共有人固不生效，然在締約當事人間非不受其拘束（最高法院98年度台上字第2161號判決意旨參照）。
⒉次按繼承人自繼承開始時，除另有規定，或專屬於被繼承人
者外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1148條所明定。查系爭土地被上訴人應有部分為200分之11，其中200之1繼承自鍾隆通，而鍾隆通於系爭土地使用同意書用印，同意上訴人以建地使用系爭土地等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈣）。是上訴人興建系爭建物，固未得全體共有人同意，亦未與全體共有人成立明示或默示之分管契約，有如前述，惟被上訴人之夫鍾隆通既於系爭土地使用同意書蓋章，同意上訴人以建地使用系爭土地，縱鍾隆通未得全體共有人同意而將系爭土地出借上訴人建屋使用，然在鍾隆通與上訴人之間，仍得成立使用借貸關係，渠等2人均受此使用借貸契約之拘束。則被上訴人嗣繼承其夫鍾隆通之應有部分，即應繼受上開使用借貸關係之權利義務。準此，對被上訴人而言，上訴人使用經鍾隆通同意之系爭土地，即有使用借貸之法律關係存在，而非無權占用。
⒊復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。而不動產之買賣或使用借貸等債之關係，固僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人（債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，受讓該不動產之人行使物上請求權，請求占有人返還所有物，於通常情形，亦屬權利之正當行使；但該所有人若明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產，對於債務人而言非屬無權占有，惟為使其無從以債之關係為抗辯，脫免債務人容忍其占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權既在妨害債權人基於債之關係為抗辯，則其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許（最高法院97年度台上字第2338號判決意旨參照）。查上訴人與鍾肇猷間之使用借貸契約，基於債之關係相對性，本無拘束向鍾肇猷之繼承人買受系爭土地應有部分200分之10之被上訴人；惟被上訴人係與鍾肇猷同時出具系爭土地使用同意書、同意上訴人建屋之鍾隆通之妻，而系爭建物早在被上訴人84年5月繼承鍾隆通之應有部分200分之1（見原審卷15頁）時，於70年5月間已存在（見不爭執事項㈤），顯見被上訴人自102年12月陸續向鍾肇猷之繼承人鍾孟殷、鍾孟倫、鍾朋澤購買系爭土地應有部分200分之10（見原審卷15頁、本院前審卷㈠83頁）前，已知悉上訴人就系爭建物與其夫鍾隆通、其前手被繼承人鍾肇猷間，就系爭土地有使用借貸關係存在，而仍向鍾肇猷之繼承人購買系爭土地應有部分，卻在買受後，未見有任何利於系爭土地全體共有人之重新規劃使用情形下，訴請上訴人拆除系爭建物及周圍柏油路面，顯有以購買系爭土地應有部分之方式，妨害上訴人基於使用借貸之債之關係，對原出借人可為有權占有之抗辯，足徵被上訴人行使共有人物上請求權，係以損害上訴人權益為主要目的，依上開說明，即與誠信原則有違而不得為之。
⒋從而，被上訴人就所取得系爭土地之應有部分，均應受其被
繼承人鍾隆通及前手被繼承人鍾肇猷與上訴人間系爭使用借貸契約之拘束。
㈣被上訴人得否依民法第470條第1、2項及第472條第1款規定
，終止系爭使用借貸契約？被上訴人雖以系爭建物已非鍾隆通、鍾肇猷於70年間同意上訴人所興建之房屋，認原使用借貸目的已達，其為共有人之一，現有使用系爭土地之需，主張其得依民法第470條第1、2項及第472條第1款規定，終止系爭使用借貸契約，並以105年6月6日民事答辯二狀之送達，為終止兩造間使用借貸關係之意思表示（見本院前審卷㈠82、83頁）云云。
⒈惟查，系爭建物之房屋稅係自70年5月間起課，斯時即有加
強磚造一樓170.50㎡、二樓145.50㎡、鋼鐵造一樓370.50㎡等情，有系爭建物房屋稅籍證明書在卷可參（見本院前審卷㈡14頁）；而林務局農林航空測量所出具系爭土地於71年7月20日之空照圖（本院卷㈡第13頁），其上已有兩棟建物，坐落形式與附圖所示編號Ａ、Ｂ部分雷同；且上訴人前於70年間為系爭建物編定門牌、接水接電之需，向桃園縣○○鎮公所申請發給該建築物及其基地係位於未實施建築管理地區之證明時所附系爭土地使用同意書，已載明以「建用地」使用，同意部分土地標示備註欄載有「肆拾分之捌」（按即上訴人所有權應有部分5分之1），所附位置圖則與系爭建物目前坐落位置均位於系爭土地之北側等情，有本院函請該區公所以105年8月3日桃市溪工字第1050017748號函附證明書、申請書、位置圖等為證（見本院前審卷㈠278反面、280頁）；而附圖所示編號Ｃ部分之柏油路面，乃鋪設於系爭建物周圍，未踰越鍾隆通、鍾肇猷所同意使用之「肆拾分之捌」特定範圍，堪認上訴人於70年間確實有於附圖所示編號
Ａ、Ｂ、Ｃ位置興建系爭建物，並在其周圍鋪設柏油路面，且為系爭建物編定門牌、接水接電等情存在。雖系爭建物加強磚造部分（即附圖編號Ａ部分）嗣於80年7月間增建25㎡，惟鐵皮屋部分（即附圖編號Ｂ部分）現占用面積較70年5月間減少213㎡，顯有部分拆除（見本院前審卷㈡14頁）；且上訴人70年3月申請門牌時所附之建物平面圖係手繪鐵架房屋，而○○鎮鎮長 黃斌璋 出具之證明書固載為一樓房屋（見本院前審卷㈠281、275反面），然均係簡略記載，且顯與桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書所認定系爭建物之起課年度之現狀不符，尚難據此即為系爭建物應為上訴人近10年所興建、原70年所蓋建物已完全滅失，且鍾隆通、鍾肇猷並未同意上訴人建築上開加強磚造部分房屋（即附圖編號Ａ部分）之認定。從而，被上訴人以系爭土地使用借貸之目的已達，依民法第470條第1、2項規定，主張終止兩造間系爭使用借貸契約云云，於法未合。
⒉次查，被上訴人為系爭土地之共有人，應有部分僅200分之
11，倘其對共有物之特定部分有使用收益之需，揆諸前揭說明，應徵得他共有人全體之同意。惟被上訴人並未證明其已徵得他共有人全體之同意，得使用附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之特定部分，難謂其有使用借用物之需。故被上訴人依民法第472條第1款規定，主張終止兩造間系爭使用借貸契約云云，亦於法不合。至被上訴人雖曾於104年4月15日以桃園成功路郵局第540號存證信函通知上訴人，為終止系爭使用借貸契約權利義務關係之意思表示云云，然該存證信函係載明：被上訴人縱須繼承系爭使用借貸契約，因系爭使用借貸契約並無任何期限約定，上訴人占用迄今亦長達33年餘，復擅自允許第三人 岑肖嬋 占用，依民法第470條、第472條第2款規定，為終止使用借貸契約權利義務關係之意思表示等語（見原審卷131、132頁）。惟被上訴人不得依民法第470條規定終止系爭使用借貸契約，已如前述；而被上訴人復陳明：不再主張民法第472條第2款（見本院前審卷㈠92頁反面、本院卷89頁），且被上訴人亦無證據證明上訴人有允許第三人岑肖嬋占用系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示特定部分之事實存在，故被上訴人上開存證信函亦不生終止系爭使用借貸契約之效力。
⒊綜上，被上訴人依民法第470條第1、2項及第472條第1款之
規定，對上訴人主張終止系爭使用借貸契約云云，均於法無據。
五、綜上所述，兩造間仍有系爭使用借貸契約存在，且被上訴人亦不得依民法第470條第1、2項及第472條第1款之規定，對上訴人主張終止系爭使用借貸契約，故上訴人所有系爭建物及所鋪設之柏油路占用系爭土地即附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，對被上訴人而言，即屬有權占有，則被上訴人以自己名義主張上訴人侵害其系爭土地共有權，訴請上訴人拆除如附圖所示編號Ａ、Ｂ之建物、刨除編號Ｃ之柏油路面，並將上開占用土地返還其及其他全體共有人，自無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國108年7月23日
民事第四庭
審判長法官林玉珮
法官魏于傑法官賴淑美正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國108年7月23日
書記官林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。