臺灣高雄地方法院113年度訴字第488號刑事判決

臺灣高雄地方法院刑事判決

113年度訴字第488號

公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告林育瑲

指定辯護人黃東璧律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2262號、第2263號、113年度毒偵字第1568號、113年度偵字第26599號），本院判決如下：

　　主　文

乙○○犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號1至3及編號14所示之物均沒收。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號6所示之物，沒收銷燬，扣案如附表編號13所示之物沒收。又犯脫逃未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號4、5及8所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，仍基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國111年12月24日3時許，在址設高雄市○○區○○○路000號新厝大發加油站旁，以新臺幣（下同）2萬元的價格向「大摳ㄟ」購買含有4-甲基甲基卡西酮的咖啡包（黑色滾金邊包裝）100包，「大摳ㄟ」另贈送乙○○含有4-甲基甲基卡西酮的咖啡包20包（分別為彩色包裝惡魔圖案8包及金色包裝惡魔圖案12包），擬供日後伺機販售予不特定人而持有之。

二、乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年8月27日執行完畢釋放出所。詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有及施用，仍基於施用第二級毒品之犯意，於111年12月25日22時許，在高雄市○○區○○○路00號4B室，以玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

三、嗣乙○○因另案通緝為警依法逮捕後，於111年12月27日14時21分許，在址設高雄市○○區○○路000號之高雄市政府警察局刑事警察大隊辦公室為警詢問時，基於脫逃之犯意，向警佯稱腸胃不適，因失禁需要清洗等語，經警戒護至廁所內更換衣物後，乙○○乘警方解開戒具之際，從廁所內的氣窗鑽出，跳入戶外花圃並逃離，惟隨即為警追捕並在址設高雄市○○區○○路00號之臺灣土地銀行鳳山分行前之人行道遭警壓制在地而未能得逞。

　　理　由

壹、程序部分

一、證據能力

　㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第206頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

　㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告乙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於110年8月27日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第24號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯如犯罪事實欄所示施用毒品之犯行，依上開規定，自應予追訴處罰。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、犯罪事實欄一（被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分）：

　㈠訊據被告否認有何上揭意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：這些咖啡包是我自己要吃的，因為那時接近跨年，我生日也要到了，那是要開毒趴用的。我確實有在被抓之前施用咖啡包，但詳細施用日期我忘了，當時做筆錄為了讓警察方便，我才說全部都是12月25日施用，我以為驗尿驗的到。至於對話紀錄有提到毒品價格，不是我要賣給別人，是我問別人價格，我怕我買貴了等語。

　㈡經查，被告於111年12月24日3時許，在址設高雄市○○區○○○路000號新厝大發加油站旁，以2萬元的價格向「大摳ㄟ」購買含有4-甲基甲基卡西酮的咖啡包（黑色滾金邊包裝）100包，「大摳ㄟ」另贈送乙○○含有4-甲基甲基卡西酮的咖啡包20包（分別為彩色包裝惡魔圖案8包及金色包裝惡魔圖案12包）而持有之。嗣於111年12月26日9時45分許，同意警方搜索其高雄市○○區○○○路00號4B室住處及車牌號碼000-0000號汽車，並在上開住處扣得附表編號1至3之咖啡包等節，業據被告供述在卷（見警一卷第7至13頁），並有111年12月26日高雄市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索／扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵一卷第53至71頁）、扣押物品照片（見本院卷第71至85頁）、內政部警政署刑事警察局112年5月9日刑鑑字第000000000號鑑定書（鑑驗結果均詳如附表所示，見本院卷第57至59頁）等件可佐，復有扣案物可憑，此部分事實，首堪認定。

　㈢被告主觀上具販賣意圖而持有附表編號1至3所示之咖啡包：

　⒈查被告扣案手機內與「白」之微信對話（見警一卷第41頁編號4、5、6），被告於111年12月23日（按：訊息日期顯示「星期五」，自編號2對話擷圖內顯示12月19日，可知所顯示「星期五」，乃係指111年12月19日至111年12月26日之間的星期五）10時51分許，向「白」傳送「飲料嗎？」、「飲料先幫我丟」；「白」回覆「多少」；被告再傳送「一包130給你們但是至少要一張或半張」等語。又查被告扣案手機內與「淫水濕援」之微信對話（見警一卷第37頁），被告於111年12月25日（按：訊息日期顯示「昨天」，即員警查獲被告並擷取手機之前一天）12時19分向「淫水濕援」傳送「有沒有要飲料」、「你看有沒有辦法幫忙我丟」；「淫水濕援」則回覆「你那個好嗎？」、「你要給我多少錢」；被告再傳送「好的」、「你現在拿多少」；「淫水濕援」再回覆「14」、「你先給我一張」、「我先丟丟看」、「不行我把東西退給妳」、「錢補給妳」等語。

　⒉觀諸上開對話紀錄，可知被告向「大摳ㄟ」購買扣案之咖啡包前一日，被告已有與「白」提及「飲料」、「一包130」、「至少要一張或半張」等關於數量、金額，及咖啡包常見暗語之對話內容。此外，被告於111年12月24日3時許向「大摳ㄟ」取得咖啡包後，旋於翌日對「淫水濕援」主動詢問「有沒有要飲料」、「你看有沒有辦法幫忙我丟」等關於被告與「淫水濕援」談論咖啡包交易，及詢問「淫水濕援」能否協助向他人販售咖啡包之對話內容。是以，被告取得扣案咖啡包前，已有向「白」提及交易咖啡包之對話，於取得扣案咖啡包後，旋即主動詢問「淫水濕援」是否要購買咖啡包，並要求其協助向他人販售咖啡包等情節，堪認被告確實有積極對外欲販賣咖啡包之營利意圖甚明。

　⒊復佐以被告扣案如附表編號1至3所示之咖啡包數量達120包，驗前總淨重合計達525.65公克（計算式：46公克＋75.29公克＋404.36公克＝525.65公克），以臺灣之氣候，毒品極易受潮變質，保存不易，若被告僅是單純持有，當不致同時持有數量如此多之毒品，以免取得不易之毒品變質不堪施用，足使自身受有高額之金錢損失，且毒品又非必需大量囤積之物，衡情應無持有數量眾多、價格昂貴之毒品，使自己承受金錢壓力及為警逮捕之風險，況上述毒品包裝亦與一般販售用之毒品常見分裝成相當重量以便交易計價之狀況相符，更足以佐證被告購入上開毒品，主觀上確有販賣營利之意圖無訛。

　⒋被告雖辯稱：我跟「淫水濕援」的對話，是我們在討論買咖啡包的價格，看誰比較便宜，原本「淫水濕援」要請我幫他拿，他要試試看，之後才要給我錢，但我沒有錢所以沒有答應他等語（見本院卷第120至121頁）。惟上開對話中可見被告係主動向「淫水濕援」詢問「有沒有要飲料」，顯然非「淫水濕援」要請被告拿咖啡包之意。再者，觀諸被告與「淫水濕援」對話中，亦未見被告向「淫水濕援」表示其購買咖啡包之價格。此外，被告向「淫水濕援」傳送「你看有沒有辦法幫忙我丟」等語，「淫水濕援」回覆「你要給我多少錢」、「你先給我一張」、「我先丟丟看」、「不行我把東西退給妳」等語，不僅未見「淫水濕援」請被告協助購買咖啡包之對話，反而可見「淫水濕援」欲應被告之要求，協助販賣咖啡包之意，是被告上開所辯實係臨訟卸責之詞，委無可採。

　⒌又被告固辯稱：毒品咖啡包都是給自己施用等語。然被告於歷次警詢及偵查中均供稱：我於111年12月25日22時許在住處內飲用咖啡包等語（見警一卷第11頁、偵一卷第187頁、偵三卷第52頁），然被告於111年12月26日經警方對被告採集尿液送驗，呈現4-甲基甲基卡西酮陰性反應，有自願受採尿同意書、尿液採證代碼對照表（代碼L0-000-000號，見警一卷第145至147頁）及正修科技大學超微量研究科技中心112年1月18日尿液檢驗報告（代碼L0-000-000號，見警一卷第143頁）等件可稽，參以被告自述向「大摳ㄟ」取得咖啡包之數量，與被告本案扣案之咖啡包數量相符，被告辯稱取得扣案咖啡包係供己施用等語，已難採信。對此，被告復於本院審理時改稱：我施用的咖啡包是之前剩下來的，至於我什麼時候喝的，時間我已經忘記了，為了讓警察方便我做筆錄的時候才說全部都是12月25日施用的等語（見本院卷第217頁）。惟此節已與被告歷次警詢及偵查中所述不符，其事後改稱是否可信，顯非無疑。況且，縱如被告嗣後所述其向「大摳ㄟ」取得扣案之咖啡包時，尚有足額之咖啡包可供己施用，以毒品保存不易，並為政府嚴加查緝之情形下，被告實無為單純供己施用，再向「大摳ㄟ」取得如此大量之咖啡包，而自曝於金錢壓力及為警逮捕之風險下，益徵被告取得扣案之咖啡包之目的顯非供己施用。是被告辯稱：扣案咖啡包均係供己施用等語，不足採信。

　⒍至被告雖於本院審判程序時辯稱：那100多包咖啡包是我跨年要玩的等語（見本院卷第219頁），惟被告於警詢及偵查中，未曾提及其何以需施用如此多數量之咖啡包之原因，其於本院準備程序經本院質以上情時，辯稱：這是下個月我生日，要開毒趴使用的等語（見本院卷121頁），復於本院審判程序時再經本院質以上情時，改以前詞置辯。是被告就本院先後質疑何需施用如此大量之咖啡包一事，說詞前後不一，且未曾提出任何證據供本院調查，實難憑採。

　⒎從而，被告主觀上具販賣意圖而持有附表編號1至3所示之咖啡包一節，堪以認定。

　㈣本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、犯罪事實欄二（被訴施用第二級毒品罪部分）：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵三卷第52至53頁、本院卷第217頁），並有自願受採尿同意書、尿液採證代碼對照表（代碼L0-000-000號，見警一卷第145至147頁）及正修科技大學超微量研究科技中心112年1月18日尿液檢驗報告（代碼L0-000-000號，見警一卷第143頁）等件在卷可憑，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

　㈡本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

三、犯罪事實欄三（被訴脫逃未遂罪部分）：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵三卷第56頁、本院卷第217頁），核與在場之被告友人 蘇泳曇 、 陳立寅 於警詢證述相符（見警一卷第53至60頁），並有監視器畫面擷圖（見警一卷第123至130頁）、現場照片（見警一卷第131至139頁）等件在卷可憑，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

　㈡本案事證明確，被告脫逃未遂之犯行堪可認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告就犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄所為，係犯刑法第161條第1項、第4項之脫逃未遂罪。被告持有4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為（犯罪事實欄部分），為意圖販賣而持有之高度行為所吸收；被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，亦為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。末以被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、另被告就所犯脫逃犯行僅止於未遂，本院審酌此部分犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，仍為本案施用第二級毒品犯行；又其正值青壯，非無循正途謀生之能力，購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包擬供日後伺機販賣，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺。此外，更於另案通緝為警逮捕後，趁隙自廁所脫逃，惟遭員警從後追捕而未能脫逃得逞，其所為仍損及國家公權力之行使，誠有不該。復審酌被告自始坦承所犯施用第二級毒品犯行及脫逃犯行，惟否認意圖販賣而持有第三級毒品犯行之犯後態度。兼衡被告意圖販賣而持有之毒品種類為4-甲基甲基卡西酮、純度分別為2％、3％、5％、數量合計為120包，並自111年12月24日取得後，僅持有數日即遭查獲之情節，施用毒品之種類為甲基安非他命，上揭脫逃之手段、情節，暨其本院審理時自述之智識程度、職業、生活與家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第219頁），分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪及脫逃未遂罪部分均諭知如易科罰金之折算標準。併審酌被告本案所犯得易科罰金部分，所犯之罪質類型不同，時間間隔不長等整體犯罪情狀，及數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等一切情狀，依刑法第51條第5款所採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示，並諭知如易科罰金之折算標準。

肆、沒收

一、毒品危害防制條例第18條第1項規定

　　扣案如附表編號6所示之甲基安非他命11包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該局112年5月9日刑鑑字第000000000號鑑定書可佐（見本院卷第57至59頁），並據被告供稱為其施用所剩餘等語（見本院卷第120頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告本案所犯施用第二級毒品所示罪刑項下宣告沒收銷燬之，而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

二、毒品危害防制條例第19條第1項規定

　　查附表編號14所示IPHONE手機1支，為被告持之與「大摳ㄟ」聯係購買扣案咖啡包，及與「淫水濕援」聯繫兜售販毒事宜之用，業據被告於111年12月28日警詢供述明確（見警一卷第21至25頁），並有對話紀錄擷圖可佐（見警一卷第27至46頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品所示罪刑項下宣告沒收。

三、刑法第38條第1項規定

　　扣案如附表編號1至3所示之咖啡包，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，核屬本案查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品所示罪刑項下宣告沒收之，而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收。

四、刑法第38條第2項規定

　　扣案如附表編號13所示之分裝鏟1支，據被告供稱為其施用甲基安非他命所用之物（見警一卷第8頁），爰依刑法第38條第2項規定，隨同被告本案所犯施用第二級毒品所示罪刑項下宣告沒收。

五、末按與被告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，則該違禁物依法既得單獨宣告沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。查扣案如附表編號4所示一粒眠28顆，經送檢驗含有第三級毒品 硝甲西泮 成分；附表編號5、8所示之物，經送檢驗均含有第三級毒品 愷他 命成分，有前揭高雄市立凱旋醫院112年2月16日高市凱醫驗字第76777號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年5月9日刑鑑字第000000000號鑑定書可稽。而上開扣案物雖無證據證明與本案犯行相關（詳下述不另為無罪諭知部分），惟該等物品均屬違禁物，且檢察官於起訴書已載明就扣案硝甲西泮及愷他命請依刑法第38條第1項規定宣告沒收等語（見起訴書第5頁），揆諸前揭說明，均應依刑法第38條第1項規定，單獨宣告沒收如主文第2項所示，而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收。

六、至其餘扣案物，卷內並無證據證明與本案犯罪行為具有關聯性，亦非屬違禁物，均不予宣告沒收。

伍、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告意圖販賣而持有附表編號4及5所示之硝甲西泮及愷他命，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。

二、惟觀諸被告扣案手機內除可見被告於取得扣案咖啡包後，與「淫水濕援」談論咖啡包交易之內容外，尚未見被告與「淫水濕援」、「白」、「牛」、「成」及「Boss」等人提及與硝甲西泮或愷他命交易相關之具體內容或一般熟知毒品硝甲西泮或愷他命暗語之對話（見警一卷第27至46頁），參以扣案之硝甲西泮及愷他命之數量均非多（合計之總純質淨重亦未達5公克），則被告是否基於販賣意圖而持有扣案之硝甲西泮及愷他命，依卷內事證，尚屬不能認定，本應為被告無罪之諭知，惟此部分如構成犯罪，與其前開論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　1　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　黃建榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家伃

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃偉竣

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　1　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳和卿

附錄本案論罪科刑法條：

《毒品危害防制條例第5條第3項》

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

《毒品危害防制條例第10條第2項》

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

《刑法第161條》

依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處1年以下有期徒刑。

損壞拘禁處所械具或以強暴脅迫犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑。

聚眾以強暴脅迫犯第一項之罪者，在場助勢之人，處3年以上10年以下有期徒刑。首謀及下手實施強暴脅迫者，處5年以上有期徒刑。

前三項之未遂犯，罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　　附表（扣案物）：