裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年苗簡字第420號民事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：確認土地抵押權不存在等
臺灣苗栗地方法院民事簡易判決102年度苗簡字第420號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林志淵
柯艾玉 被告 蔡季芳
蔡秀紳 上列當事人間因請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國
102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告蔡季芳、蔡秀紳就被告蔡季芳所有，坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地，應有部分四三六九０分之七一０二、同地段181地號土地，應有部分四三六九０分之四００一、同地段181-4地號土地，應有部分四三六九０分之四００一，經苗栗縣銅鑼地政事務所以99年銅地資字第23940號收件，於民國99年9月15日登記，設定擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元，債務人及設定義務人均為蔡季芳之抵押權所擔保之債權不存在。
被告蔡秀紳應將第一項所示之抵押權設定登記予以 塗銷 。
訴訟費用新台幣壹仟貳佰貳拾元由被告蔡季芳與蔡秀紳共同負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件原告中國信託商業銀行股份有限公司請求確認被告蔡季芳與蔡秀紳間就坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號（權利範圍：
7102/43690）、181地號（權利範圍：4001/43690）及181-
4地號（權利範圍：4001/43690）等3筆土地（以下簡稱系爭土地），於民國99年9月15日設定新臺幣（下同）500萬元之抵押權及所擔保之債權不存在，自係因不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地之本院管轄。另原告依民法第113條、第242條及第767條代位主張塗銷上開抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄，是本院就本件訴訟之請求均有管轄權。被告蔡季芳雖於102年9月23日具狀聲請將本件移轉管轄至臺灣臺南地方法院審理，惟此與前揭規定不符，洵無理由，而不得准許（此業經本院於102年9月27日駁回之）。
二、又被告蔡季芳及蔡秀紳於102年9月23日，分別親自或由其同居人收受同年10月29日開庭之言詞辯論通知書及起訴狀繕本，經合法通知，於言詞辯論期日無正當理由未到場，有本院送達證書2紙及102年10月29日言詞辯論筆錄各1份在卷可憑（參見本院卷第42頁、第43頁、第75至77頁）。再核本件亦無民事訴訟法第386條第2款所列之之天災因素，以及其餘各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。又確認法律關係係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號判例意旨參照）。本件被告蔡季芳就系爭土地，於99年9月15日設定500萬元之抵押權與被告蔡秀紳，而原告另因信用卡消費借貸關係，對被告蔡季芳起訴，經臺灣臺南地方法院於101年7月27日以101年度南簡字第
508號，判決被告蔡季芳應給付原告118,095元，及其中117,523元自99年9月9日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息，並於101年7月27日確定，此業經原告提出系爭土地土地登記第二類謄本3份（參見本院卷第8-13頁）、臺灣臺南地方法院101年度南簡字第508號判決影本（參見本院卷第14-17頁）及民事判決確定證明書影本各1份在卷可憑（參見本院卷第18頁）。而依上開土地登記第二類謄本所示，系爭土地前次移轉現值或原規定地價均為每平方公尺45
0元，是依被告蔡季芳所持有系爭土地之應有部分比例換算之，其就系爭土地應有部分之價值總計為872,984元（450元×3,521平方公尺×7,102/43,690+450元×14,926平方公尺×4,001/43,690+450元×8平方公尺×4,001/43,690＝257,559元+615,425元，小數點以下四捨五入），顯然低於具有優先清償權利之前開抵押權。苟抵押權人亦即被告蔡秀紳對系爭土地行使抵押權，則原告債權顯有不獲清償之危險。是原告對被告蔡季芳與蔡秀紳就系爭土地間是否確有抵押債權及抵押權之存在，其不明確狀態確已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告蔡季芳與蔡秀紳之確認判決除去，故原告提起本件確認訴訟並訴請塗銷系爭抵押權，自有即受確認判決法律上之利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）原告前因被告蔡季芳未依約清償消費借貸款項而向臺灣臺南地方法院起訴，經臺灣臺南地方法院以101年度南簡字第508號確定判決，認定被告蔡季芳應給付原告118,095元，及其中117,253元自99年9月9日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之遲延利息。惟被告蔡季芳屢經催討，均未清償，嗣原告調查被告蔡季芳財產資料時，始發覺被告蔡季芳於99年9月15日將其所有之系爭土地，設定500萬元之普通抵押權與被告蔡秀紳，以致原告訴請拍賣系爭土地無實益，而有無法取償之虞。
（二）本件原告主張上開抵押權所擔保之500萬元債權不存在，則該抵押權即因失所附麗而應予塗銷，若無法確認該抵押權所擔保之債權是否存在，原告私法上地位顯有受侵害之危險，而有提起確認訴訟以排除此危險之法律上利益。另依最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例、司法院院字第2269號解釋意旨，消極確認之訴應由被告負舉證責任，是如被告欲主張抵押債權有效存在，應由被告負舉證責任，若被告不能舉證或其提出之證據不足採用，原告之訴即有理由。再設定抵押權以債權成立為前提，若債權不成立或無效時，因抵押權從屬性之故，其抵押權應不生效力。因此，被告蔡季芳與蔡秀紳等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實為舉證，如無法舉證，則可認定抵押債權不存在，被告蔡季芳即有負回復原狀之責。
被告蔡季芳既怠於行使回復原狀權利，債權人即原告因保全債權，依法自得以自己名義行使權利。爰依民法第113條、第242條、第767條提起消極確認之訴，確認被告蔡季芳與蔡秀紳間抵押債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告蔡季芳請求被告蔡秀紳塗銷系爭土地抵押權設定登記。
（三）並聲明如主文第1項、第2項及第3項所示。
二、被告則以：
（一）被告蔡季芳雖經合法通知無正當理由未到庭，然以書狀抗辯稱：其與被告蔡秀紳為親姊妹，於父親往生後，家族成員依據財產分配遺留財產。其因於77年起預定買地建佛寺，需要大量買地及建寺資金，因而以家族互助方式，經二姐即被告蔡秀紳同意，而調度被告蔡秀紳應得之部分財產分配額使用，購買不動產登記在其個人名下。嗣於96年10月間，其因經濟發生困境，向苗栗市農會申請土地抵押借款。被告蔡秀紳則於99年9月間提及應給予債權擔保，因此於同年9月7日，以自父親過世後無數次概括本利加總計算，設定500萬元以擔保被告蔡秀紳之債權，並於同年
9月15日辦理抵押權設定登記（實際積欠款項超出甚多，難以細數）。其並非事先於幾年前即已預見，並無故意事前作假。欠債必定償還，但其事後遭詐騙集團騙光身上現金，以致於99年12月遲延繳交原告信用卡費用，詎原告竟故意玩弄司法，以大鯨魚吃小蝦米之惡勢力，興訟擾亂，強加示意加害為樂，而為不義之訴訟，致其無力反抗。並提出「說明蔡季芳土地設定抵押權500萬元之原由」、苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地所有權狀影本、苗栗縣警察局西湖鄉戶政事務所門牌證明書影本、被告蔡季芳戶籍謄本影本、西湖鄉淨雲寺事業計畫書影本、苗栗縣政府建設局78栗建管西字第5號建造執照影本、苗栗縣政府92年10月9日府農保字第0000000000號函影本、客戶消費明細表影本各1份、系爭土地土地登記第二類謄本影本3份及照片12張為證（參見本院卷第58-71頁）。且聲明：
1.駁回原告之訴及其假執行（被告蔡季芳誤認原告有提出假執行聲請）之聲請；2.訴訟費用由原告負擔。
（二）被告蔡秀紳亦經合法通知無正當理由未到庭，惟於102年
8月19日以書狀答辯稱：其於99年9月15日就被告蔡季芳所有之系爭土地，○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地登記設定500萬元抵押權，雖原告持101年9月12日臺南地方法院民事判決確定書主張對被告蔡季芳有118,095元普通債權，並主張其與被告蔡秀紳間抵押權不存在，然依民法第865條規定，原告之主張為無理由。並提出系爭土地土地第二類登記謄本影本3份、上開民事判決確定證明書影本1紙為證（參見本院卷第27-30頁）。且聲明：
1.駁回原告之訴及土地抵押權不存在之聲請。2.訴訟費用由原告負擔。
叁、本院得心證之理由
一、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項前段定有明文。
。本件原告主張其因信用卡消費借貸關係，對被告蔡季芳起訴，經臺灣臺南地方法院於101年7月27日以101年度南簡字第508號，判決被告蔡季芳應給付原告118,095元，及其中117,523元自99年9月9日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息，並於101年7月27日確定；另被告蔡季芳於99年9月15日就系爭土地設定500萬元之抵押權與被告蔡秀紳等事實，業經原告提出系爭土地土地登記第二類謄本3份、臺灣臺南地方法院101年度南簡字第508號判決影本及民事判決確定證明書影本各1份在卷，且為被告蔡季芳及蔡秀紳於書狀中所不爭執。是原告就此部分所主張之事實，堪認為真實。
二、次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證；上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院分別著有19年上字第
385號、28年上字第11號及42年台上字第170號判例可資參照。是本件原告既提出相關事證，請求確認被告蔡季芳及蔡秀紳間系爭土地抵押債權及抵押權不存在，則依前開判例要旨，自應由被告蔡季芳及蔡秀紳就系爭土地抵押債權及抵押權之存在負舉證責任。
三、本件被告蔡季芳及蔡秀紳經本院通知其提出就系爭土地設定抵押權之原因債權相關資料，以供本院審酌，渠等經合法送達後（參見本院第49、50頁送達證書），被告蔡季芳雖以書狀說明2人間借款及抵押權設定原由，並提出前開資料為證。然被告蔡季芳所提出之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地所有權狀影本、苗栗縣警察局西湖鄉戶政事務所門牌證明書影本、西湖鄉淨雲寺事業計畫書影本、苗栗縣政府建設局78栗建管西字第5號建造執照影本、苗栗縣政府92年10月
9日府農保字第0000000000號函影本及照片12張等證據，僅得以證明被告蔡季芳確曾於77年間起，即在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號上建設淨雲寺之事實，並無法證明被告蔡秀紳確曾借貸與被告蔡季芳任何金錢，或提供任何財產。且被告蔡季芳另提出之戶籍謄本影本，乃其個人戶籍資料，客戶消費明細表影本則係其與原告間信用卡交易還款明細紀錄，均與其辯稱與被告蔡秀紳間確有借貸關係存在，毫無關聯。是自難僅以被告蔡季芳1紙「說明蔡季芳土地設定抵押權50
0萬元之原由」之片面書狀陳述，遽認其與被告蔡秀紳間確有500萬元債權債務關係存在。
四、又被告蔡秀紳於接獲本院上揭通知後，不僅未提出任何資料或答辯，而無法佐證被告蔡季芳所辯情節為可採，且自其於接獲本院調解通知後，於102年8月19日所提出之民事答辯狀中，竟將被告蔡季芳用以興建淨雲寺之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號，以及被告蔡季芳另一土地（亦即五湖段509-
3地號），同列為500萬元抵押權之設定標的（參見本院卷第26頁）以觀。苟被告蔡秀紳確如被告蔡季芳所述，因見被告蔡季芳挪用其應得之遺產分配額日多，且經濟發生困境，而主動要求被告蔡季芳提供擔保，則其自應對設定500萬元抵押權之土地多所留心並有明確認知，豈有誤將被告蔡季芳於96年間持向苗栗市農會貸款時，除系爭土地外，一併提出之其他擔保物，即苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地，亦認定為其500萬元抵押權效力所及，而與系爭土地土地登記第二類謄本所載內容不符，且與被告蔡季芳所辯矛盾之可能？是被告蔡季芳及蔡秀紳辯稱2人間確有500萬元以上之債權存在，實屬可疑。更遑論被告蔡秀紳僅複製原告所提出之證據，並引用與本件事實無關之民法865條規定，空言置辯，而就其與被告蔡季芳間究竟有何金錢往來，或被告蔡季芳有無挪用其遺產等節，均無任何具體說明及舉證。
五、再原告訴訟代理人於辯論時陳稱：被告蔡季芳前因債務未予清償，而在設定本件抵押權前半年，曾與原告協商，協商完畢後，被告蔡季芳即為本件抵押權之設定，設定抵押權完畢後，被告蔡季芳當月即未為繳款等語（參見本院卷第77頁）。核與被告蔡季芳所提出之客戶消費明細表影本（參見本院卷第71頁）所示，被告蔡季芳於99年10月20日當期帳單明細中，已然出現違約金及利息，顯於99年9月至10月間，確有逾期未還款之情，且系爭土地抵押權亦係於99年9月15日完成設定登記等情相符。更見被告蔡季芳就系爭土地設定500萬元抵押權與被告蔡秀紳之行為，顯可疑為與被告蔡秀紳間虛偽意思之行為。
六、綜上所述，本件被告蔡季芳與蔡秀紳就系爭土地之500萬元抵押債權相關細節既均無法舉證證明，且2人答辯內容亦有所矛盾，自屬因通謀而為虛偽意思表示所成立。原告主張系爭土地抵押債權不存在，當屬可信。系爭土地500萬元抵押債權既係因通謀而為虛偽意思表示而成立，依民法第87條規定，其意思表示無效。從而，原告訴請確認被告蔡季芳及蔡秀紳就系爭土地之500萬元抵押債權不存在，為有理由，應予准許。
七、按債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依民法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權（最高法院88年度台上字第2122號民事裁判意旨參照）。本件系爭土地抵押債權之成立，既屬通謀虛偽之意思表示而無效，而被告蔡季芳於明知抵押債權無效，且明知積欠原告信用卡債務本息業經民事判決確定後，既未曾為請求被告蔡秀紳塗銷以回復原狀，復於原告起訴狀繕本送達後，猶以前開情詞答辯，足認其並無請求被告蔡秀紳塗銷前開抵押權登記之意，而有怠於行使權利之情事。是本件身為被告蔡季芳債權人之原告，聲請依法代位被告蔡季芳而向被告蔡秀紳主張塗銷登記請求權，應屬有據。因此，原告求為判決如主文第二項所示，亦屬正當，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，最高法院49年臺上字第1225號亦著有判例可資參照。準此，本判決主文第2項判決既係命被告蔡秀紳將系爭土地抵押權予以塗銷，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85第1項。中華民國102年11月12日
苗栗簡易庭法官梁晉嘉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官簡慶仁中華民國102年11月12日