南投簡易庭(含埔里)111年度投簡字第410號民事判決

臺灣南投地方法院民事簡易判決

111年度投簡字第410號

原告 陳癸元

陳建任

共同

訴訟代理人 張英一 律師

複代理人 鄭中睿 律師

被告 陳瑞靄

訴訟代理人 王國慶 律師

上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國112年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

一、確認原告就被告所有坐落南投縣○○鄉○○○段000○000○000地號土地，如南投縣南投地政事務所111年6月13日土地複丈字第154900號土地複丈成果圖編號A（面積198.22平方公尺）、編號B（面積1.1平方公尺）、編號C（面積1.38平方公尺）、編號F（面積4.62平方公尺）、編號G（面積38.63平方公尺）部分之土地，有通行權存在。

二、被告應容忍原告通行第1項範圍之土地，不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

　　確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認其共有之南投縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱857土地）就被告所有之同段858、859、861地號土地（下稱858、859、861土地）如附表二所示之土地有通行權存在，為被告否認，是原告主張通行被告上開範圍土地之通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

　㈠原告為857土地共有人，857土地與公路無適宜之聯絡，需通行周圍土地即被告所有之858、859、861土地，始能對外聯絡至最近之公路（瓦厝巷）。又857土地為農牧用地，原告將來欲種植鳳梨、生薑，有使用車輛、農業機具通行之必要。

　㈡附表二所示之通行方案（下稱原告方案），除需挖除858、859土地上部分茶樹外，其他均為通行多年現有道路，且858、859土地分割自857土地，862土地分割自861土地，857、861土地原同屬於兩造祖先 陳池 所有，依民法第789條規定，原告僅得通行858、859、861、同段862地號土地（下稱862土地），且862土地所有人即訴外人 魏友鍊 已同意原告通行。又附表三所示之通行方案（下稱被告方案），其通行路線高低未平，難以通行，且現為他人耕作之耕地，如被通行，則每年因通行而減收之作物損害，顯然大於原告方案，是原告方案應屬損害最少之通行方案。

　㈢原告方案通行路徑為泥土路面，如未鋪設柏油或水泥路面，土壤容易流失而失去原有道路路面，亦可能因被告在土地上種植作物而生阻礙，故有開設柏油或水泥道路之必要。爰請求通行部分先位依民法第789條、備位依民法第787條第1項規定，請求開設道路部分依民法第788條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如附表一所示。

二、被告則以：

　㈠被告於民國82年8月8月13日向原告購買取得858土地，於99年9月23日向堂叔購買取得859土地，於87年9月22日從被告母親受贈取得861土地，被告同意延續陳家之家道與傳統，原告並非不能通行858、859、861土地，惟通行寬度僅需2公尺，即足供農業之通常使用，多年來雙方均無爭議。是原告主張通行寬度應擴張為2.5公尺，與民法第787條之要件不符。

　㈡原告所有之857土地，在被告取得858、859、861土地前，就已經是袋地，足證857土地並無「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形，而無民法第789條之適用。

　㈢退步言之，與原告方案相較，被告方案之面積為121.2平方公尺，通行面積、通行土地需用面積總價值均明顯小於原告方案，是被告方案應屬損害最少之通行方案。

　㈣原告請求被告容忍其鋪設柏油或水泥路面，並無任何法律依據，且對被告所有之858、859、861土地之水土保持與耕作面積造成永久性破壞，被告無法接受。尤有甚者，鋪設柏油或水泥路面已違反非都市土地使用管制規則，是違法行為等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（本院卷二第215-216頁，並依判決格式增刪修改文句）：

　㈠原告為857土地共有人，857土地與公路無適宜之聯絡。858、859、861土地所有人為被告，862土地所有人為魏友鍊，同段850地號土地（下稱850土地）共有人為訴外人 陳添源 、 陳儒杰 ，同段849地號土地（下稱849土地）所有人為原告陳癸元。上開土地之使用分區、使用地類別均為一般農業區農牧用地。

　㈡857土地（重測前地號：皮子寮段146-1地號）、861土地（重測前地號：皮子寮段148地號）於36年6月1日同屬於兩造祖先陳池所有。857土地於53年9月2日分割出858土地（重測前地號：皮子寮段146-2地號），858土地於54年8月27日分割出859土地（重測前地號：皮子寮段146-3地號）。861土地於53年10月24日分割出862土地（重測前地號：皮子寮段148-1地號）。857土地多次轉讓後，現為原告共有；858、859、861土地多次轉讓後，現為被告所有。

　㈢原告方案行經858、859、861、862土地，內容如附表二所示。被告方案行經850土地，內容如附表三所示。

　㈣原告方案、被告方案均得供車輛、農業機具通行，而為農業之通常使用。

　㈤依本院勘驗筆錄及現場照片、附表二、三所示土地複丈成果圖內容：

　⒈857土地與公路無適宜之聯絡，向東經由858、859、861、862土地可至東邊之瓦厝巷，向北經由850、849土地可至北邊之瓦厝巷。

　⒉861土地緊鄰瓦厝巷，被通行土地全部為泥土路，路面平坦（下稱系爭泥路），系爭泥路與瓦厝巷交界處寬4公尺，往857土地逐漸變窄，最窄處約1.8公尺。858、859、861、862土地大部分現況供農作使用，部分現況為系爭泥路。

　⒊857土地分別位於858、859土地西側及861、862土地西北側，858、859、861、862土地之地勢略為平坦，北方地勢較高，向南方地勢逐漸降低。

　⒋原告起訴後，魏友鍊於112年2月3日同意原告通行附表二編號D、E部分土地，故原告撤回對魏友鍊之起訴。

　⒌兩造同意857土地向西經其他土地至公綺巷、向南經其他土地至無名道路，均非損害最少之通行方案。

　㈥系爭泥路、瓦厝巷於原告陳癸元44年出生時、被告49年出生時即已存在。

四、本院得心證理由：

　㈠通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質。另倘通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參照）。

　㈡原告共有之857土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，僅對周圍地858、859、861、862土地有通行權存在：

　⒈因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同（民法第789條第1項）。主要旨趣在於因土地之讓與或分割致不通公路，係當事人任意行為造成，故應自行負擔後果，不得令無關之他相鄰人負容忍通行之不測損害。是除因讓與、分割關係當事人或繼受人間之具體情事，根據誠信原則、情事變更原則、權利失效原則，得認該通行權人應支付償金，或無償通行權已消滅而適用同法第787條之規定外，無償通行權人所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，且無論受讓人係同時或先後取得土地，縱其他相鄰土地為通行損害最少之處所或方法亦然（最高法院110年度台上字第2073號判決意旨參照）。現行民法第789條第1項後段之規定雖係於98年1月23日修正增訂，惟對於土地所有人於修正前，將其所有之數筆土地，分別轉讓數人，致生部分土地與公路無適宜聯絡之狀態延續至新法增訂施行後之情形，仍有適用（最高法院109年度台上字第2537號判決意旨參照）。

　⒉本件857、861土地於分割前兩地相鄰，於36年6月1日同屬兩造祖先陳池所有，陳池於53年間分別將分割前之857、861土地讓與他人。857土地於53年9月2日分割出858土地，858土地於54年8月27日分割出859土地；861土地於53年10月24日分割出862土地，上開土地多次轉讓後，現分別為原告共有及被告所有。又與861土地相鄰之瓦厝巷於陳池分別讓與857、861土地時，即已存在，為兩造所不爭執，並有名間鄉皮子竂段148、146-1土地登記謄本舊簿可參（本院卷二第85-97、216頁）。可知857土地因上開讓與、分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第789條第1項規定，原告僅得通行讓與、分割後之858、859、861、862土地至瓦厝巷。

　⒊至被告辯稱：被告方案應屬損害最少之通行方案，原告應通行850土地、原告陳癸元所有之849土地至北方之瓦厝巷等語。惟850土地與857土地間並無讓與或分割之情形存在，原告所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，縱其他相鄰土地為損害最少之通行處所或方法亦然，是原告依法不得通行850土地。從而，被告上開抗辯，並不可採。

　㈢原告方案得供原告為通常使用：

　⒈所謂通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。在通常之情形下，係指一般人車得以進出並聯絡至公路而言。寬度自須以行人及自用小客車之通行為基準（最高法院109年度台上字第718號、83年度台上字第2239號判決意旨參照）。通行權土地為農地時，基於農業機械化之需求（農業發展條例第28條），且現今多以機械耕作，以傳統人力方式耕作者幾希，耕耘機械通過所需之寬度，當屬通行所需之寬度（最高法院87年度台上字第1058號判決意旨參照）。

　⒉原告主張欲在857土地種植鳳梨、生薑，原告方案得供車輛、農業機具通行，為兩造所不爭執（本院卷二第215頁），是原告方案得為農業之通常使用。

　⒊被告雖辯稱：通行寬度僅需2公尺，即足夠供農業之通常使用等語。惟所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內（最高法院111年度台上字第2168號判決意旨參照）。衡諸現今社會一般人多以汽車代步，且因應現代農業機械化之需求，須透過小貨車及耕耘機等運輸、農耕工具運輸及耕作，方能充分發揮土地之經濟效用，始能為通常使用。而一般汽車寬度約2公尺，農用機具、農地搬運車等之寬度亦大約如此（本院卷二第195頁，另參道路交通安全規則第38條第1項第1款、農地搬運車規格範圍），且農用機械車輛之寬度應不宜完全等同於道路之寬度，通行道路應稍寬，始有通行之實益並能維護通行安全。另原告通行目的係供農業使用，通行寬度應足敷農業之通常使用，參酌農路四級之最小寬度規定為2.5公尺以上（農路設計規範第11條），應認通行之寬度至少須2.5公尺，始能供農業之通常使用。是被告此部分所辯，難認與公路有適宜之聯絡，並不可採。

　㈣原告已表明本件為確認之訴，本院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束。就原告方案是否為通行之必要範圍，對周圍地損害最少之處所及方法，分述如下：

　⒈原告所提應受判決事項之聲明，已明確表明請求本院就特定位置及範圍之土地確認其有無通行權存在，經本院闡明後（本院卷二第11頁），原告亦主張其提起本件訴訟，係請求確認就如附表一所示土地有通行權存在（本院卷二第177頁），則本件訴訟應屬確認之訴，本院之審理範圍即應受其聲明之拘束，如非對周圍鄰地損害最少之處所及方法，自應駁回其訴。

　⒉所稱之「通行必要範圍」，應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性；安定性指過去通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為現狀之變更；客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線，例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線；主觀性指依袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。所指「對周圍地損害最少之處所及方法」，可就通行地現在之使用類別（該通行土地之地目為何）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物之建築是否有影響）、對地上物之影響（是否要拆除地上物）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。

　⒊本件原告方案係將原有之系爭泥路拓寬至2.5公尺，而系爭泥路於原告陳癸元44年出生時、被告49年出生時即已存在，是原告方案為過去通路通行事實之延續，僅因農業機械化之需求而為現狀之變更，稍加拓寬；又原告方案均為通行858、859、861土地之邊緣，對被告土地完整性之影響不大，且行經之路面平坦，大部分均為直線路段，僅有861、862土地交界處有小幅度轉彎，亦不需拆除地上物或對被通行之土地施作任何土木、水土保持工程，即可供車輛、農業機具通行，足認原告方案應屬損害最少之通行方案。

　㈤被告在原告方案之土地範圍內，不得為任何妨害原告通行之行為，惟無須容忍原告開設道路：

　⒈本件原告就原告方案所示之土地有通行權存在，基於通行權之作用，被告不得於前揭通行範圍之土地設置障礙物，或為任何妨礙原告通行之行為。是原告請求被告容忍原告通行，且不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，應屬有據。

　⒉有通行權人於必要時，得開設道路（民法第788條第1項本文）。袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開設道路，僅於必要時始得為之（最高法院106年度台上字第831號判決意旨參照）。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。

　⒊本件原告方案通行路徑為平坦之泥土路面，地勢平整，有本院勘驗筆錄及現場照片可參（本院卷一第207-243頁），顯見無礙一般農業機具設備通行、作業或人車通行。縱如原告主張土壤容易流失而失去原有道路路面等語，惟兩造均不爭執已通行系爭泥路多年，原告亦未舉證證明原告方案通行路徑有何土壤容易流失致無法通行之情形，而有在其上鋪設水泥或柏油之必要，則原告方案所通行之土地堪認已可供原告為通常使用，而無開設道路之必要。故原告請求被告應容忍其在原告方案之土地範圍鋪設柏油或水泥路面以供通行，尚難准許。

　㈥綜上，原告共有之857土地僅對858、859、861、862土地有通行權存在，原告方案為損害最少之方案，被告在原告方案之土地範圍內，不得為任何妨害原告通行之行為，惟無須容忍原告開設道路。

五、綜上所述，原告先位依民法第789條規定，請求如主文第1、2項所示之內容，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告先位請求既有理由，則其備位請求，即毋庸再予審究，附此敘明。

六、本判決主文第1項確認通行權部分，性質上本不得為假執行，而本判決主文第2項命被告容忍原告通行及禁止為一定之行為，與假執行係於終局判決確定前，賦與執行力之情形不同，爰不予假執行之宣告。　　

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁。

八、因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部（民事訴訟法第81條第2款）。本件原告欲通行被告之土地，而被告為防衛其權利故不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原告通行之被告就敗訴部分再行負擔訴訟費用，並非公平，爰依民事訴訟法第79條、第81條第2款規定，命原告負擔本件訴訟費用。

中　　華　　民　　國　　112　年　　12　　月　　28　　日

南投簡易庭法官鄭煜霖　　　　

（得上訴）

附表一：原告訴之聲明