裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1037號民事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：塗銷抵押權等
臺灣新北地方法院民事判決108年度訴字第1037號原告 劉文海 被告 李淑慧 訴訟代理人 陸正康 律師
郭展瑋 律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國108年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認 李湘滿 為被告設定如附表所示之抵押權，所擔保之金錢消費借貸債權，於超過新臺幣貳佰萬元部分不存在。
被告應將前項抵押權登記於超過新臺幣貳佰萬元部分塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1、2項定有明文，又所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。經查，本件原告李湘滿於民國108年2月13日提起本件訴訟，請求確認就坐落新北市○○區○○段000地號土地，應有部分140000分之13544（下稱系爭土地）設定之第一順位抵押權，擔保之新臺幣（下同）300萬元借款債權不存在，並請求被告塗銷該抵押權登記，嗣李湘滿於108年4月2日將系爭土地所有權信託登記而移轉予劉文海，有系爭土地土地登記第一類謄本、新北市地籍異動索引在卷可參，原告李湘滿及劉文海嗣聲請本院裁定由劉文海承當訴訟，被告雖不同意，然劉文海既因信託關係，取得系爭土地所有權，則本件訴訟標的之法律關係已移轉於劉文海，渠等聲請承當訴訟，依法核無不合，應予准許，是經本院108年度訴字第1037號裁定劉文海為原告李湘滿之承當訴訟人，合先敘明。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年台上字第1031號判決意旨可參。查本件被告否認原告主張李湘滿與被告於103年10月31日就系爭土地設定之抵押權，並不存有擔保之借款債權，然系爭土地謄本形式上設定登記之擔保債權既為被告對李湘滿所有之103年10月30日金錢消費借貸債權，則李湘滿與被告間是否存有上開消費借貸關係、原告就系爭抵押權是否有效成立之法律上地位即處於不明確之狀態，並得以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟，自有確認利益，先予敘明。
二、實體方面：
（一）原告主張：訴外人即被承當人李湘滿與被告為姐妹，兩人之父親生前表示要贈與300萬元與李湘滿，但負責管理家裡財務之被告，要求李湘滿須將其所有之系爭土地，先設定普通抵押權登記300萬元予被告，被告始會交付父親交代之贈與款項300萬元。豈料，原告依其指示辦理之後，被告並未將父親交代之贈與款金額300萬元給付給李湘滿。系爭土地登記謄本他項權利部登記次序0001固記載：「普通抵押權、登記日期：民國103年10月31日、權利人：
李淑慧、擔保債權種類與範圍：債務人對債權人所負民國103年10月30日之金錢消費借貸」，然李湘滿僅係遵照被告之指示才會配合設定系爭抵押權，事實上李湘滿與被告並無借貸之合意，被告亦未將所謂103年10月30日金錢消費借貸之借款300萬元給付與李湘滿，此與消費借貸之要物性有違，是該消費借貸契約因被告並未將金錢給付給李湘滿而未成立，該借款債權並不存在。再者，擔保物權係為確保特定債權之滿足與實現，當須從屬於其所擔保之債權，故擔保債權之成立須以其所擔保之債權有效成立為前提。基於抵押權成立上之從屬性，若其所擔保之債權不存在，該抵押權亦隨之失所附麗。本件李湘滿與被告間所謂之103年10月30日金錢消費借貸實際上並不存在，系爭抵押權亦失其所依，而屬無效。爰依民法第767條規定提起本件訴訟等語，並聲明：（一）確認李湘滿與被告就系爭土地所設定之登記日期為103年10月31日、設定權利人為被告李淑慧、設定義務人為李湘滿之抵押權擔保債務總金額新臺幣300萬元之債權不存在。（二）被告應將如附表所示之抵押權塗銷。（三）願供擔保請准宣告假執行。
（二）被告則以：原告主張因李湘滿之父親欲贈與300萬元予李湘滿，故被告要求李湘滿須將其所有之系爭土地設定普通抵押權予被告，並非事實。蓋倘若李湘滿之父親欲贈與300萬元與李湘滿，何以李湘滿與被告會合意設定系爭抵押權用以擔保還款，此顯有悖於常情。李湘滿就系爭土地設定抵押權予被告時，確實有向被告借款，依105年1月28日李湘滿與被告間之Line對話紀錄：「（李湘滿）：李小姐之前的土地借貸設定金是3百萬整，但你只給2百萬整還有一百萬未給至今……因，知需用土地設定才借貸3百但才給二百還有一百萬未給，請問何時給這借貸還有一百萬整」即可證。至於原告所稱被告尚有100萬元借款未給，被告業已於設定系爭抵押權時交付之，原告並簽發發票日為103年11月5日，票據面額100萬元之本票乙紙以供擔保。
此外，李湘滿前於88年6月26日、101年2月28日、103年2月5日、103年5月20日，亦多次分別向被告借款1萬6,000元、8萬元、50萬元、60萬元，並簽立借款切結書及簽發支票、本票等作為借款之擔保，但至今李湘滿均未償還，上開借款金額，為系爭抵押權設定時（即103年10月31日），被告對李湘滿之債權，亦為系爭抵押權效力所及。李湘滿與被告於103年10月30日確有300萬元金錢消費借貸關係，且李湘滿均有收受借款，李湘滿訴請塗銷系爭抵押權係出於不良動機甚明，實有違誠信，繼受系爭土地之原告主張訴請塗銷系爭抵押權登記，均無理由等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）經查，抵押人李湘滿於103年10月31日就系爭土地設定擔保金額300萬元之抵押權予被告等情，有系爭土地土地登記第一類謄本、新北市地籍異動索引，並經本院職權調閱系爭土地103年度重登字第224810號土地登記申請表暨附件等影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（四）法院之判斷：原告另主張訴外人李湘滿與被告間並不存有系爭抵押權擔保之300萬元借貸關係等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：1.系爭抵押權所擔保之借款債權範圍為何？2.李湘滿與被告間是否存有系爭抵押權擔保之消費借貸關係？3.原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？茲分述如下：
1、系爭抵押權擔保之借款債權範圍為何？
(1)按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。又抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」，最高法院72年台上字第2432號判例、85年度台上字第3105號、99年度台上字第1470號判決意旨可參。再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院101年度台上字第79號判決意旨可參。
(2)經查，被告辯稱系爭抵押權所擔保之借款債權，為系爭抵押權設定時即103年10月31日，被告對李湘滿所享有之所有借款債權，即除103年10月30日之300萬元借款外，尚包含88年6月26日、101年2月28日、103年2月5日、103年5月20日共119萬6,000元之借款債權，並提出103年2月5日、103年5月20日之借據、本票及88年6月26日、101年2月28日開立之支票影本為證。然查，縱使上開借款債權為真，系爭抵押權登記申請書就擔保債權種類及範圍係載明：「債務人對債權人所負之民國103年10月30日之金錢消費借貸」、就擔保債權總金額並載明：「新台幣參百萬元整。」，則依上開設定申請書之文義以觀，應可認雙方之真意為，系爭抵押權所擔保之債權僅限定為103年10月30日之300萬元消費借貸債權，尚不及於其他借款債權，俾以符合抵押權之特定原則與公示原則。如李湘滿與被告設定系爭抵押權時，所欲擔保之債權範圍及於其他借款債權，自應逐一列明俾利登記明示，且擔保之總金額亦應為全部借款之總和即419萬6,000元（3,000,000+1,196,000=4,196,000），而非僅為300萬元，復又未見有何證據可證李湘滿與被告欲將103年10月30日之300萬元借款與其餘借款一併結算，而僅以300萬元設定抵押權登記之意思，則系爭抵押權所擔保之範圍自不及於雙方於103年10月30日前所生之其餘借款債權，以免抵押權之擔保範圍陷於不安定之狀態而妨礙系爭土地交換價值之有效運用。綜上，堪以認定系爭抵押權之擔保範圍僅限於被告對李湘滿於103年10月30日所生之消費借貸債權，而不及其他借款債權，是以，被告此部分之抗辯，洵難採信。
2、李湘滿與被告間是否存有系爭抵押權擔保之消費借貸關係？
(1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第277條第1項前段、第357條分別定有明文。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例意旨可參。再按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負擔舉證之責任。
(2)原告訴請確認李湘滿與被告間103年10月30日之300萬元消費借貸關係不存在，惟經被告否認，揆諸前開說明，自應由被告就消費借貸存在之事實負舉證責任。查被告提出其與李湘滿之手機訊息對話截圖，其上載有：「李小姐：之前的土地借貸設定金是3百萬整，但你只給2百萬整還有一百萬未給至今？……因，知需用土地設定借貸才借資3百但才給二百還有一百萬未給，……」等語，以證明雙方間存有103年10月30日300萬元之消費借貸關係，惟原告否認該對話截圖之形式真正性，依前揭法條規定，應由被告就該對話截圖之形式真正性負證明之責。經查，李湘滿於本院108年7月11日到庭陳稱：「我今天要買賣土地是我個人原因及李淑慧之借貸完全無關。……200萬跟300萬兩回事。請被告證明這借貸是103年10月30日。」等語，係不爭執前開對話紀錄截圖之形式真正性，僅就實質內容有所爭執，原告及李湘滿嗣後始追復爭執該對話紀錄截圖之形式真正，而未於第一時間否認之，則能否忽略李湘滿初始之陳述，僅以渠等事後翻異之詞，即認前開對話紀錄截圖形式上非屬真正，已非無疑。再查，證人即財務會計 郭錦燕 證稱：「（問：你是否看過此對話紀錄？）看過，這是李淑慧跟李湘滿的對話紀錄。（問：為何看過？）因為李淑慧會跟我說李湘滿跟他借錢的事情，李淑慧給我看這個內容。是很多年前拿給我看的。」等語，可見證人郭錦燕於數年前，即曾閱覽過前開對話紀錄，則被告顯難於原告提起本件訴訟之數年前，即預見雙方將因消費借貸關係存否涉訟，進而偽造或變造不實之對話紀錄，是以，堪以認定前開對話紀錄截圖形式上係屬真正，原告此部分之主張，尚難採信。
(3)再查，李湘滿曾向被告借貸300萬元，並以土地設定抵押權乙節，有前開對話紀錄截圖在卷可證，又觀諸被告主張其與李湘滿自88年至103年間之多次消費借貸契約，僅有103年10月30日之消費借貸金額為300萬元，且以系爭土地設定抵押權，則互核以觀，足認前開對話紀錄截圖所指之消費借貸關係即為103年10月30日之消費借貸關係。另參證人郭錦燕證稱：「（問： 李淑惠 借給李湘滿的錢你是否經手過？）是。李淑慧要借錢給李湘滿時，會請我去銀行幫他提款。（問：是何時請你去提款？）蠻多年前，我不記得實際時間。印象中應是5年前，好像是103年。」、「（問：除李淑慧叫你提款，你是否知道李淑慧有從其他地方拿錢給李湘滿？）有，從李淑慧辦公室保險箱裡面。」、「（問：什麼原因拿錢給李湘滿？）李淑慧是跟我說他要借錢給李湘滿，約於103年時。」等語，核與被告之辯稱及前開對話紀錄截圖所載李湘滿於103年10月30日曾向被告借款300萬元等情大致相符，是以，洵堪認定李湘滿確曾於103年10月30日向被告借款300萬元，雙方間具有消費借貸之合意無訛。
(4)另查，原告雖主張被告並未將交付任何借款予李湘滿，然李湘滿業已受領被告支付之200萬元乙節，業有前開對話紀錄截圖附卷可稽，則原告主張被告並未給付任何借款，委難採信。惟觀諸前開對話紀錄截圖之內容，被告尚有100萬元之借款未給付，惟被告辯稱於設定系爭抵押權時，先從辦公室保險箱取出100萬元現金交付李湘滿，李湘滿因而簽發面額100萬元之本票以供擔保，嗣由被告委請證人郭錦燕代其至銀行提領現金100萬元，交由被告將現金放回辦公室保險箱等語，核與證人郭錦燕證稱：「（問：李淑惠借給李湘滿的錢你是否經手過？）是。李淑慧要借錢給李湘滿時，會請我去銀行幫他提款。（問：是何時請你去提款？）蠻多年前，我不記得實際時間。印象中應是5年前，好像是103年。」、「（問：除李淑慧叫你提款，你是否知道李淑慧有從其他地方拿錢給李湘滿？）有，從李淑慧辦公室保險箱裡面。（問：保險箱是公司還是個人？）辦公室有2個一個是李淑慧個人、一個是公司的，他是從私人的保險箱拿錢。（問：什麼原因拿錢給李湘滿？）李淑慧是跟我說他要借錢給李湘滿，約於103年時。」、「（問：103年度你有去領款，因為金額較大所以你記得？）是，印象中有單筆100萬的，那一次去領錢的時候他是說因為要借錢給李湘滿，我印象中很多筆，但有一筆單筆就100萬。」等語相符，被告並曾於103年11月4日提領現金100萬元，有存摺提領紀錄附卷可佐，另有李湘滿103年11月5日簽發之100萬元本票影本為證，則觀諸上開現金提領紀錄、本票簽發之時點與系爭消費借貸及抵押權設定之時點相鄰近，足見被告所辯並非虛妄，被告應有於103年間交付李湘滿100萬元之借款。然查，被告雖有交付借款100萬元予李湘滿，惟依前開對話紀錄截圖之內容，李湘滿係自陳其已收受200萬元之借款，被告尚有100萬元未交付，而觀該訊息之傳送時間點為105年1月28日，與雙方103年10月30日之消費借貸已有1年多之差距，則被告縱有於103年10月30日交付李湘滿100萬元之借款，然該100萬元，是否含括於李湘滿業已收受之200萬元借款當中，並非無疑。被告之舉證，至多僅得證明被告有於103年間交付李湘滿100萬元之借款，但無從遽認該100萬元借款即為李湘滿於105年間向被告催討之100萬元，被告亦未能提出其他證據以證其除200萬元之借款外，確已交付李湘滿剩餘之100萬元借款，故即難為被告有利之認定。是以，僅得以認定被告僅交付李湘滿200萬元之借款，雙方間自僅成立200萬元之消費借貸關係。
3、原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
(1)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，最高法院103年度台上字第393號、98年度台上字第1265號判決意旨可參。
(2)經查，本件系爭抵押權所設定擔保之債權為被告對李湘滿於103年10月30日所成立之300萬元消費借貸債權，然被告僅能證明與李湘滿於103年10月30日成立200萬元之消費借貸契約，業如前述。則擔保之債權既僅有200萬元，系爭抵押權亦僅於200萬元之範圍內有效成立，其餘100萬元部分，依抵押權成立之從屬性，因無擔保之債權存在，該部分之抵押權自屬無效。從而，系爭土地之抵押權設定，就其中200萬元之部分，核屬有效成立以擔保被告對李湘滿之借款債權，自難謂對系爭土地之所有權有何妨害，原告請求塗銷該部分之抵押權即無理由。惟就其餘超過上開200萬元部分，因該部分之抵押權設定並無實際擔保之債權存在，將對系爭土地之交換價值有所妨礙，係構成對系爭土地所有權之妨害，則原告即系爭土地所有權人，請求被告塗銷該100萬元部分之抵押權登記，核屬有據。
三、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求確認如附表所示之抵押權所擔保之消費借貸債權不存在及請求被告塗銷抵押權登記等節，於超過200萬元之債權部分不存在，及被告應將前開抵押權登記，於超過200萬元部分塗銷之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行與免為假執行，然原告請求被告塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自不生宣告假執行及免為假執行之問題，是以，原告假執行之聲請，應予駁回，從而亦無宣告免為假執行之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年12月26日
民事第五庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月26日
書記官曾怡婷附表：
┌────┬────────────────────────────┐│土地│新北市○○區○○段000000000地號│├────┼────────────────────────────┤││收件字號：重登字第224810號││抵押權│登記日期：103年10月31日││設定內容│權利人：李淑慧│││義務人兼債務人：李湘滿│││擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元│││擔保債權種類及範圍：債務人對債權人所負民國103年10月30日│││之金錢消費借貸│││清償日期：133年10月29日│││利息（率）：無│││遲延利息（率）：無│││違約金：每萬元每日新台幣貳拾元正計算懲罰性逾期違約金│││權利標的：所有權│││標的登記次序：0014│││設定權利範圍：140000分之13544│└────┴────────────────────────────┘