裁判字號：臺灣臺北地方法院111年簡上字第196號刑事判決
裁判日期：民國112年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度簡上字第196號上訴人即被告 吳二郎 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國111年9月28日111年度簡字第2021號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：111年度毒偵字第2365號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
吳二郎施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋壹包，沒收銷燬之。
事實
一、吳二郎於民國108年間，曾因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第477號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於110年12月23日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第484號案件為不起訴處分確定。詎其猶不知戒斷毒癮，竟於觀察、勒戒執行完畢後3年內之111年8月4日20時許，在位於臺北市萬華區之某商務旅館內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於111年8月5日，在臺北市萬華區萬大路與富民路交岔路口執行酒測路檢職務時進行攔查，且經警發現其為通緝犯後，吳二郎即於警方尚未發覺其犯罪前，坦承施用毒品之犯行，自首而接受裁判，並經員警當場查獲第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1包，及於111年8月6日凌晨0時20分許，徵得吳二郎同意後經採集其尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、上訴人即被告吳二郎（下稱被告）同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱（見偵字卷第21、90頁、本院簡上字卷第53、109頁），並有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、採證同意書、鑑定報告單、初步檢驗圖片說明表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份（見偵字卷第43至47、51、53、55、117、119頁）附卷可參，且有扣案之第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋壹包足佐，足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，堪可採信。
二、從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由暨上訴有無理由之論斷：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨可資參照。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。經查，被告前於109年間，因毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以109年度簡字第324號判決及109年度簡字第194號判決分別判處有期徒刑5月、3月確訂，嗣經本院以109年度聲字第841號裁定應執行有期徒刑7月確定，並於110年4月7日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。再參酌前揭說明，被告上開前案所犯均與本次犯行罪質、型態相同，足認其對施用毒品案件有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，當無因加重本刑致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照）。查被告上揭犯行之查獲過程，員警因執行酒測勤務攔查被告後，雖於查詢後得知被告為毒品危害防制條例案件之通緝犯，然於員警在被告隨身包包內查獲上開第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋前，被告即於員警詢問是否有施用毒品犯行後以點頭方式表示近期有施用，再於警詢坦承本案施用第二級毒品犯行等情，有員警職務報告1份在卷可參（見本院簡上卷第71頁）。顯見員警除知悉被告為毒品危害防制條例之通緝犯外，並無客觀依據可認被告施用毒品，是員警於上開採尿時，就被告是否涉犯施用毒品罪嫌，僅有主觀懷疑，尚難謂被告於警詢自承施用毒品時已為員警發覺其犯罪，則被告係於員警尚未發覺其施用第二級毒品犯行前，即自行供出施用毒品之犯行，合於刑法第62條前段自首規定，爰依法減輕其刑，並先加後减之。
四、撤銷改判之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：我當天有主動坦承施用，希望可以從輕量刑等語（見本院卷第56頁）。原判決認被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，依上所述，本件確有符合自首之情形，是被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由；另被告於有期徒刑執行完畢後5年內，即故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，業據前述，原判決漏未審酌及此，即有疏漏。是被告上訴有理由，且原判決既有上揭未洽之處，自無不利益變更禁止原則之適用，應由本院撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除構成累犯之前科外，尚有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可機，竟猶不思戒除毒癮，無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案施用第二級毒品犯行，又施用毒品雖為自戕行為，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性，復酌其智識程度及家庭經濟狀況（參個人戶籍資料查詢結果之教育程度註記、警詢調查筆錄家庭經濟狀況欄之記載），暨其犯後坦承犯行之犯後態度，再考量施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，認檢察官之求刑尚屬過輕，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：扣案之第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬之，而該毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王文成聲請簡易判決處刑，檢察官劉承武到庭執行職務。
中華民國112年2月21日
刑事第三庭審判長法官廖棣儀
法官黃文昭
法官陳翌欣上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉亭均中華民國112年2月21日