裁判字號：最高法院106年台上字第3767號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決106年度台上字第3767號上訴人 黃建閎 選任辯護人 盧奇南 律師上訴人 陳文明 選任辯護人 劉興文 律師上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年1月10日第二審判決（105年度上訴字第181號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第1949號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人黃建閎、陳文明以共同犯殺人未遂罪。黃建閎處有期徒刑7年；陳文明，累犯，處有期徒刑3年8月（依自首減輕其刑）。
黃建閎上訴意旨略稱：（一）證人張○章在警詢及偵訊時，供述黃建閎一見到被害人蘇○風，就與他另一友人動手打被害人，並稱當時暗暗的，沒有看清楚他們拿什麼東西；竟而在第一審明確證述黃建閎持刀砍殺被害人之頭部。已顯前後互異，難遽為認定事實之證據。（二）被害人自稱黃建閎砍其頭部時，其頭部有戴帽子，若黃建閎真持開山刀砍黃○風頭部，則帽子必同時破裂，當無完整之理。乃原審就此均未詳予調查審酌，有調查未盡且理由不備之違誤。（三）徵諸被害人於臺中榮民總醫院嘉義分院急診病歷摘要記載，足以證明黃建閎係持鋁棒毆打其頭部，絕非持開山刀砍殺其頭部。而法務部法醫研究所鑑定所認定之事實，與臺中榮民總醫院嘉義分院之診斷書病歷摘要及診斷書所載不符，黃建閎並請求函送內政部警政署刑事警察局再予鑑定，但未獲理會，原審有調查未盡之違誤。（四）黃建閎與被害人並無深仇大恨，只因要求相偕找人，而發生拉扯毆打，況黃建閎僅毆打被害人一下，並無繼續毆打，更無持刀砍殺，若有殺人故意，豈有毆打一下即住手之理。原審認黃建閎應負殺人未遂之罪責，顯不適法。（五）依陳文明之供述，足證陳文明與黃建閎事先並未合謀或犯意聯絡，純屬看到黃建閎與被害人互相推扯，始臨時上前支援黃建閎，更顯黃建閎與陳文明間對於毆打被害人，並無犯意之聯絡，原審以共同殺人未遂罪論處，於法不合。
陳文明上訴意旨略以：（一）原審所扣押的鐵棒一支，質地堅硬，四邊有稜角也有邊鋒，所以黃建閎到底拿什麼兇器打傷被害人，實有探討空間。（二）陳文明並無殺害被害人之行為，亦不知被害人遭黃建閎砍殺，陳文明與黃建閎之犯意聯絡，僅止於傷害而已；黃建閎殺人未遂部分，確非陳文明初始犯意聯絡之範圍。原審未說明取捨判斷之心證理由，有判決不備理由之違法。（三）陳文明當日僅在場且徒手打傷被害人，並無參與殺人未遂的一部行為，且未有任何的謀議，原審認為陳文明共同殺人未遂，恐有違誤。陳文明與被害人並無仇隙，也無殺人動機。（四）陳文明並未毆打被害人頭部，僅與黃建閎有傷害之犯意聯絡，難認有殺死被害人之故意。至於黃建閎突萌殺人犯意，持兇器朝被害人之頭部毆擊，已超越原先之計畫範圍，亦非陳文明所能控制及阻止，自難概以殺人未遂罪之共同正犯論處。原審認陳文明為共同殺人未遂之共同正犯，恐有違誤。（五）陳文明就剝奪被害人行動自由的部分，並沒有與黃建閎有犯意聯絡，也沒有行為分擔各等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人等2人有其事實欄所載殺人未遂、妨害自由等犯行，係依憑上訴人等2人之部分自白，被害人蘇○風、證人張○章之證言，而被害人受有「頭皮開放性傷口，該傷口屬撕裂傷約9×0.5公分、有併發症、疑合併腦震盪、一根肋骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷、膝挫傷」，有臺中榮民總醫院嘉義分院函檢附之病歷資料影本、傷勢照片1張及診斷書可憑。被害人頭頂傷勢之兇器，經法務部法醫研究所鑑定結果認為：被害人頭部所受之傷勢為傷口雙側皮膚平整、對稱、呈長形魚口狀開口，研判為單一銳器傷，且長達9公分而無瓣狀、無不對稱等外觀及無分段狀等，由長形單一銳器傷且無造成顱骨骨折等符合中型刀器，而依被害人所提及有黑色西瓜刀，應符合頭部所受之傷勢，此類傷口應不可能為鐵棍（鐵管）所造成，而扣案鐵棍（鐵管）經鑑驗無被害人血跡或DNA反應等，有法醫研究所法醫理字第0000000000號函文檢送法醫文書審查鑑定書可參。另再經該所民國105年5月31日法醫理字第00000000000號函說明：研判若為小型刀器，不易造成長9公分單一銳創，若為大型刀器極易傷及顱骨造成骨折，而研判符合為中型刀器等。及其他相關證據資料，而為論斷。並就黃建閎辯稱：伊係以扣案鐵管毆傷被害人頭頂，而非以刀器砍劈，並無殺人犯意；陳文明辯稱：伊並未將被害人抬入後車廂、亦無殺人犯意聯絡，其係搭乘黃建閎車輛、無法離開，始隨黃建閎同行，並無剝奪被害人行動自由云云。不足採信，予以指駁。
復說明：共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦包括在內。殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。本案雖無扣得黑色西瓜刀，然仍足認黃建閎持以砍劈被害人頭部之物，乃質地堅硬，邊緣鋒利，刃部長度超過9公分以上之長形銳器。黃建閎持長型銳器，朝被害人頭頂猛力砍劈一下，致受有頭皮開放性傷口、撕裂傷約9×0.5公分、腦震盪等傷害。以被害人當時頭部戴帽包覆，仍遭入肉破肌，足見黃建閎下手力道之猛，亦與法醫文書審查鑑定書所述：「由皮膚雙側平整支持為銳器傷，且為單次長形且雙線平齊之對稱性，亦支持有慣性且具動力造成之銳器傷」吻合一致，足彰其殺人犯意。黃建閎雖未一再砍劈，然依被害人急診時所攝頭部流血傷勢照片，張○章結證：被害人遭黃建閎持該銳器往頭部砍1刀後，隨即流血而倒地，血已流到右肩及右上臂，身上衣物都溼了等語，及黃建閎供承：「（蘇○風倒地後是何人用腳踹他身體及胸部？）是我和陳文明用腳踹他身體及胸部的」。上訴人等2人見被害人腦門要害重創流血不止，仍聯手腳踹加重其傷勢、強抬入自用小客車後行李廂內關閉，以利逼問，枉顧其可能頭部創傷流血發生死亡結果狀態，足見其等具有容任被害人發生死亡結果亦無違其本意之殺人不確定犯意。又上訴人等2人明知被害人腦門要害重創流血不止，仍以剝奪自由手段，繞行載至公墓處，再度拖下車，對毫無反抗能力之傷者，聯手任意踢踹加重其傷勢，主觀上當能預見被害人頭頂重創流血、因長期間剝奪行動自由而死亡之結果，仍接續先前剝奪自由、及容任其發生死亡結果亦無違其本意之不確定殺人犯意為之。而陳文明於第一現場至第二現場之接續殺人、繼續妨害自由行為，與黃建閎形成共同殺人未必故意及剝奪被害人行動自由之犯意合致，並非初始本於共同傷害犯意之逾越，上訴人等2人對相互間所實行之行為，自應共同負責等旨。
原判決已詳載認定事實所憑之證據及取捨證據判斷證據證明力之心證理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又本件經原審調查審理，認事證已臻明確，原審未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之違背法令。上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於黃建閎所提出之民事和解書，核屬履行第一審民事判決之給付，甚至給付金額亦較民事判決為低，自不足據此影響原判決結果。綜上，應認上訴人等2人之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月30日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官林恆吉法官蘇振堂法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月5日