裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第818號刑事判決
裁判日期：民國99年07月06日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第818號上訴人即被告丙○○選任辯護人 周崇賢 律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第200號中華民國99年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1023號、98年度偵緝字第1715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因懲治盜匪條例、竊盜及搶奪等案件，經法院分別判處7年2月、10月及1年2月確定，嗣經合併定應執行之刑為有期徒刑9年，於94年7月15日縮短刑期假釋付保護管束，嗣假釋因故遭撤銷，於95年11月2日復入監執行殘刑（減刑前殘刑期間1年11月又16日），再因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例致前述竊盜、搶奪案件經分別減為有期徒刑5月、7月，並與不得減刑之懲治盜匪條例案件合併定應執行之刑為8年（減刑後殘刑期間為11月又16日），於96年11月30日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，竟因缺錢花用，見甲○○（撤回上訴確定）之友人乙○○開設於高雄縣○○鎮○○路181之1號之「紫微宮」大殿內所供奉之神像，掛有信徒捐獻之金牌9面，認有機可趁，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○騎乘車牌號碼000-000號機車（下稱前開機車）搭載丙○○約於97年9月30日6時許抵達「紫微宮」，再推由丙○○手執質地堅硬、在長度、彈匣配置等項核與真槍無異、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具危險性、足供兇器使用之玩具手槍1把，先行進入「紫微宮」，並出示前開玩具槍正面走向乙○○，進以前開玩具槍抵住乙○○頭部，脅迫其往殿後角落而背對神像，乙○○因畏懼遭該槍所射殺已達喪失意思決定自由不能抗拒之地步，此時甲○○進入「紫微宮」，將神像所負掛之金牌9面搜括一空，甲○○得手後即回到前開機車上，並按原先約定，以所使用之0000000000號行動電話致電丙○○所使用之0000000000號行動電話示意財物業已得手，丙○○聞聲方釋放乙○○，並與甲○○共乘前開機車離去現場。甲○○、丙○○進而於同日上午某時許，前往址設臺南縣永康市○○路○○○號「永豐銀樓」，變賣其中2面純金打造之金牌予不知情店員 陳淑娟 ，得款4,635元由甲○○、丙○○分別分得2,635元、2,000元。嗣員警據報後調閱「紫微宮」週遭錄影監視畫面供乙○○指認後，循線查悉全情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因辯護人、檢察官於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據使用。再者，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，分依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○於偵訊、原審審理中已坦承：「紫微宮」的該件搶案是我與甲○○一起犯下的，我們共乘前開機車到場後，先由我負責持玩具手槍押住廟公乙○○，廟公見我當面拿出該玩具槍後就不敢動而受制於我了，甲○○則趁機下手拿取金牌，得手後，我們再一起前往臺南大灣國小對面銀樓（指永豐銀樓）變賣金牌，甲○○是以自己名義變賣金牌的，變賣得款4,000多元，我從中分到2,000元等加重強盜之事實（偵卷第27頁、原審卷第70-76頁）；另證人即共同正犯甲○○於警詢中也陳述：當天犯案是由丙○○負責押住乙○○，得手後，我就撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話響2聲通知丙○○，我再騎乘前開機車將丙○○載離現場（警卷第4-6頁）。至證人即被害人乙○○迭於警詢、偵查及原審審理證稱：97年6月30日約6時許，我開啟「紫微宮」大門後，有一名男子衝進來並拿出1把槍抵住我的頭部，進而將我押往大殿後方角落處且示意我不可望向大殿而須背對神像，該人所使用之槍枝質地堅硬，長度與一般手槍相當，且疑似裝有子彈之彈匣曾一度掉落地面，所以我當初認定該槍枝為真槍。約過了5分鐘後，一直持槍押著我的該名男子手機忽然響了幾聲，該名男子再度示意我不准張望後即逕自離去，我等到持槍男子離開後，查看大殿狀況，才發現神像所負掛之9面金牌已均遭取走。員警接到我的報案後，旋調閱「紫微宮」週遭錄影監視畫面讓我指認，我立刻就認出案發後騎乘前開機車搭載持槍男子離去「紫微宮」者，即是友人甲○○等語明確（警卷第45-47頁，偵卷第10頁，原審訴字卷第72-73頁）；及證人陳淑娟於警詢中證述：我在永豐銀樓從事店員工作，並曾於97年9月30日，以4,635元之時價向甲○○收購金牌2面等語屬實（偵卷第31-32頁）。且有0000000000號行動電話雙向通聯調閱查詢單（警卷第25-34頁）、「紫微宮」週遭錄影監視畫面翻拍照片（警卷第50頁）、永豐銀樓金飾登記簿（偵卷第29-30頁）在卷足稽，足認被告之自白合於事實，足資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）；又強盜罪所謂強暴、脅迫之手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。強盜罪所稱「致使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言。查前開玩具槍1把質地堅硬，且就長度、彈匣配置等項，核與真槍相當，自外觀上無法分辨是否為玩具手槍，乙○○誤為真槍，又係清晨人煙稀少之時，獨自於廟宇看守，俱如前述，甲○○與丙○○謀議強劫，甲○○並推由丙○○手執該把核與真槍無異、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具危險性、可供兇器使用之前開玩具槍抵住乙○○頭部此一人體至關重要卻又極為脆弱之處，則在該瞬間急迫之情境下，確足令乙○○感受生命、身體遭受積極迫切之危害，而喪失意思自由，再衡諸社會一般大眾如設身處於前開情狀下，大抵咸認若不服從被告之命令，勢將激怒持槍者而致有嚴重受傷、甚且危及生命之可能，是在客觀上確已達使人不能抗拒之程度。從而核被告丙○○所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，公訴人起訴被告係犯之刑法第328條第1項普通強盜罪，起訴法條尚有未洽，於事實同一性範圍內，爰變更起訴法條為刑法第33
0條第1項之加重強盜罪。被告與甲○○就本案犯行存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。甲○○並推由丙○○將乙○○自「紫微宮」大店門口處押往殿後角落處之行為，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪（最高法院24年上字第4407號判例意旨參照）。被告有犯罪事實欄所示徒刑之宣告及執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑。
三、原審適用刑法第330條第1項、第28條、第47條第1項，並審酌被告年輕力壯，四肢健全，不思以己力營生，僅因缺錢花用，竟事先計劃而為加重強盜之犯行，且其持玩具空氣手槍脅迫他人交付財物，嚴重危害人民生命、身體、財產安全及社會秩序，惟念其犯後坦承犯行而判處有期徒刑7年2月，又以被告執犯本案所用之前開玩具槍1把並未扣案，且卷內復無事證足資認明該物係屬甲○○或丙○○所有，復非違禁物，自無由為沒收之宣告；另扣案底火2盒、玻璃吸食器
1只雖係甲○○所有，惟核與本案犯行間欠缺直接相關，且亦非違禁物，自無由宣告沒收，原審認事用法皆無不合，被告上訴以其犯行與強盜罪構成要件不符，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國99年7月6日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月6日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。