裁判字號：臺灣臺北地方法院105年審訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國105年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度審訴字第542號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告廖宏文上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第23770號、104年度毒偵字第4325號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文廖宏文持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案含第一級毒品海洛因成分之粉末、碎塊狀（合計驗餘純質淨重約壹點肆壹公克）、注射針筒壹支（內含毒品海洛因殘渣無法磅秤）、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體、白色透明晶體（合計驗餘純質淨重約壹佰叁拾肆點貳伍公克）、吸食器壹組及玻璃球貳個（均內含毒品甲基安非他命殘渣無法磅秤）均沒收銷燬；扣案盛裝前開毒品海洛因之空包裝袋拾只、毒品甲基安非他命之空包裝袋玖只及電子磅秤壹個均沒收。
事實
一、廖宏文明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所定之第一級及二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第一級毒品海洛因之犯意，先於民國104年11月4日凌晨1時許，在臺北市○○區○○路○○○巷內，以新臺幣（下同）3萬元向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿豐」之成年男子購買數量不詳之海洛因，另於同年月6日下午2時許，在同區松江市場一帶公園內，以2萬元向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿吉仔」之成年男子購買純質淨重逾20公克之甲基安非他命而持有之，嗣於同年月10日上午10時許○○○區○○路○○○巷○○號住處，自上開持有之毒品中取出若干海洛因、甲基安非他命互摻放入吸食器內以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於同年月10日晚上8時25分許，為警持搜索票搜索其上開住處，當場扣得如附表所示物品，並經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並自93年
1月9日起施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。嗣該條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依該條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議甲說可資參攷）。查被告廖宏文前於100年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下簡稱士林地院）檢察署檢察官以10
0年度毒偵字第1598號、第2097號為緩起訴處分確定，嗣因其於緩起訴期間內，再犯施用第二級毒品案件，經同署檢察官以101年度撤緩字第142號撤銷前開緩起訴處分確定，並以101年度撤緩毒偵字第93號提起公訴，經由士林地院以10
4年度審簡字第422號判決處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。基此，本件起訴之程序合法，先予敘明。
二、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第23頁反面至第24頁），經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰依刑事訴訟法第273條之
1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，即簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告先後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第23770號卷《下稱偵查卷》第11頁至第20頁、第90頁正反面、本院卷第23頁至第28頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年11月24日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：093973）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄清冊物品目錄表、現場照片在卷可憑（見偵查卷第105頁至第106頁、第119頁、第110頁、第99頁正反面、第61頁至第66頁、第71頁至第74頁），基上，足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公佈後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收；而被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不予論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前經士林地院判處應執行刑有期徒刑4月確定如前，嗣於104年8月27日易科罰金執行完畢乙情，有上揭被告前案紀錄表附卷可按，被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，未珍惜而戒除毒癮，復於該緩起訴期間內未能履行緩起訴處分所附命令，而經檢察官撤銷緩起訴處分並經法院判處罪刑確定及執畢後，又再犯本案施用、持有毒品犯行，顯見其戒絕毒品之意志不堅，亦未能記取教訓，本不宜寬貸，且被告持有之第二級毒品甲基安非他命數量非小額，所生危害非輕，惟念被告持有之毒品係供自己施用，尚無侵害他人權益，且毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其施用毒品行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述高中肄業之教育知識程度、現無業、靠租金收入並與家人同住之家庭經濟生活狀況（見本院卷第27頁反面）、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，以示懲戒。
三、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，依修正後刑法（下稱刑法）第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，已不具刑罰本質，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應ㄧ律適用新法之相關規定。又刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，且因應配合刑法施行法第10條之3第2項「施行日（指105年7月1日）前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行（其立法說明謂：本條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪）。是查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依裁判時即修正後之毒品危害防制條例（下稱毒品危害防制條例）第18條第1項規定諭知沒收銷燬之；至於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則適用刑法第38條第2項至第4項規定。又按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之
2第1項分別定有明文，揆諸修法理由，沒收為具獨立性之法律效果，不必然須附隨於主刑宣告，且宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰刪除刑法第51條原條文第9款規定宣告多數沒收併執行之規定，另定刑法第40條之2第1項規定（修正理由參照），是實務於一罪一罰時，原本將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整，而得分別認定並獨立於主刑項下為宣告。經查：如附表編號1（粉末、碎塊狀，合計驗餘純質淨重約
1.41公克）及2（注射針筒1支，內含殘渣無法磅秤）所示之物，經檢驗均含有海洛因成分等情，而附表編號3（白色晶體、白色透明晶體，合計驗餘純質淨重約134.25公克）及
4（吸食器1組及玻璃球2個，均內含殘渣無法磅秤）所示之物，經檢驗均含有甲基安非他命成分等情，各有前揭實驗室鑑定書、毒品鑑定書、刑事警察局鑑定書在卷可憑（偵查卷第110頁、第119頁、第99頁正反面），各係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，應依前揭條例第18條第1項前段規定，均宣告沒入銷燬之；至於取樣化驗毒品部分，因檢驗用罄而已不復存在，無庸宣告沒入銷燬之。盛裝前開毒品海洛因之空包裝袋10只與毒品甲基安非他命之空包裝袋9只，既於鑑定時可與各該毒品分別析離秤重（如附表編號1、3備註欄所載），且為被告供用於包裝上開毒品，防其裸露、潮濕並便於持有、施用，並與電子磅秤1個（附表編號5）均為被告所有之物品，業經被告供承在卷（本院卷第24頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告均沒收之。至扣案分裝夾鏈袋94個係被告女友所有供賣戒指使用之物，非屬被告所有之物，業經被告供認在卷（同上頁），與被告本案無涉，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。
中華民國105年8月16日
刑事第二十二庭法官陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育君中華民國105年8月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表（扣案物品）┌─┬───────┬──────────────────────────┐│編│扣案物品名稱│備註││號│及數量││├─┼───────┼──────────────────────────┤│1│第一級毒品海洛│1.粉末8包：│││因10包（附偵查│⑴經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.80公克（│││卷第64頁之扣押│驗餘淨重2.75公克，空包裝總重2.18公克），純度33.09%│││物品目錄表載：│，純質淨重0.93公克。│││總毛重6.23公克│⑵驗餘純質淨重約0.91公克【計算式：2.75公克×33.09%＝│││、總淨重4公克│0.909975公克】。│││）│2.碎塊狀2包：││││⑴經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.27公克（││││驗餘淨重1.22公克，空包裝總重0.60公克），純度40.63%││││，純質淨重0.52公克。││││⑵驗餘純質淨重約0.50公克【計算式：1.22公克×40.63%││││＝0.495686公克】。││││││││備註：毒品表登載毛重6.23公克，拆封實際稱得毛重6.85公││││克。合計驗前純質淨重1.45公克。合計驗餘純質淨重1.41公││││克（計算式：0.91公克＋0.50公克＝1.41公克）。│││││├─┼───────┼──────────────────────────┤│2│海洛因施用針筒│經乙醇沖洗，檢出第一級毒品海洛因成分。│││1支（內含殘渣││││無法磅秤）││├─┼───────┼──────────────────────────┤│3│第二級毒品甲基│1.白色晶體6包（編號1至3及7至9）：│││安非他命9包（│⑴均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。│││附偵查卷第64頁│⑵驗前總毛重36.24公克（包裝塑膠袋總重約3.51公克），│││之扣押物品目錄│驗前總淨重約32.73公克。│││表載：總毛重14│⑶隨機抽取編號3（淨重20.42公克），取0.17公克鑑定用│││0.89公克，總淨│罄，餘20.25公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，│││重136.38公克）│純度約99%。│││。│⑷依據抽測純度質，推估驗前總純質淨重約32.40公克。││││⑸驗餘總純質淨重約32.23公克【計算式：32.73公克－││││20.42公克＋20.25公克）×99%＝32.2344公克】。││││2.白色塊狀晶體3包（編號4至6）││││⑴均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。││││⑵驗前總毛重106.27公克（包裝塑膠袋總重約2.01公克），││││驗前總淨重約104.26公克。││││⑶隨機抽取編號5（淨重34.59公克），取0.16公克鑑定用││││罄，餘34.43公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，││││純度約98%。││││⑷依據抽測純度質，推估驗前總純質淨重約102.17公克。││││⑸驗餘總純質淨重約102.02公克【計算式：104.26公克－││││34.59公克＋34.43公克）×98%＝102.018公克】。││││【白色晶體與白色塊狀晶體合計驗餘總純質淨重約134.25公││││克】│├─┼───────┼──────────────────────────┤│4│安非他命吸食器│經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。│││1組及玻璃球2││││個（均內含殘渣││││無法磅秤）││├─┼───────┼──────────────────────────┤│5│電子磅秤1個││└─┴───────┴──────────────────────────┘