臺灣高等法院107年度上訴字第2442號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2442號刑事判決

裁判日期：民國107年10月24日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2442號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐振崇上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第492號，中華民國107年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3322號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐振崇犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐振崇明知一般人向金融機構申請帳戶使用並無事實上之困難，且可預見不自行申辦帳戶使用反而出價收買他人存摺之人，乃係欲遂行不法所有意圖，用以為詐騙、恐嚇取財等不法財產犯罪行為。竟仍經由自稱「 林利安 」之人介紹，先基於幫助詐欺取財之犯意，於民國106年11月中旬，在桃園市龜山區附近某處，以新臺幣1萬元之代價，提供徐振崇向中華郵政股份有限公司（下稱郵局）申設之00000000000000號帳戶存摺、金融卡及印鑑予真實姓名年籍均不詳，綽號「光頭」之成年男子，充作詐騙後被害人匯款之帳戶使用。嗣於106年11月22日上午8時30分許，某真實姓名年籍不詳之成年男子，撥打電話與張 蔡麗釵 聯絡，向 張蔡麗釵 佯稱係「臺北地方法院檢察署」通知，偽稱張蔡麗釵涉及違反洗錢防制法案件，且為取信張蔡麗釵，並以傳真方式傳送「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」予張蔡麗釵，致張蔡麗釵因而陷於錯誤，於106年11月23日下午1時50分許，依上開指示，在台中市玉山銀行大雅分行將130萬元款項匯至徐振崇所申設之上開郵局帳戶內。嗣「光頭」再與真實姓名年籍均不詳之成年男
子、「毛毛」、「維尼」連絡徐振崇，先由「維尼」與徐振崇至龜山郵局內變更密碼後，再於106年11月23日13時50分許，推由徐振崇於新北市○○區○○○路之郵局臨櫃提款11
0萬元，並隨即將所提領之款項交付予「光頭」，而參與構成要件該當之詐欺取財行為，當日晚間8時許「毛毛」即交付1萬元予徐振崇。嗣張蔡麗釵發覺受騙，始報警究辦，經警方清查提款資料後，始知上情。
二、案經張蔡麗釵訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署（已更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理中對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認具有證據能力。至於其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告徐振崇對上開事實，於本院審理中坦承：領錢的那天同車有5個人，是先跟「維尼」下車去龜山郵局變更密碼，再到林口文化二路那邊郵局去臨櫃提款110萬元，領完後錢交給「光頭」，晚上8點多再由「毛毛」交給我1萬元等語（本院卷第84至85頁），核與證人即告訴人張蔡麗釵於警詢時之證述相符（偵卷第2至3頁），且有玉山銀行匯款申請書（偵卷第5頁）、「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」（偵卷第6頁）、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」（偵卷第8頁反面）內政部警政署反詐騙案件紀錄表（偵卷第9頁）、金融機構聯防機制通報單（偵卷第9頁反面）在卷可資佐證。犯罪事證明確，自應依法論科。
二、撤銷改判與論罪科刑之理由：原審以被告犯罪事證明確，據以論被告係犯幫助詐欺取財罪並予科刑，固非無見，惟查：
㈠現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。再共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為之一部，縱然係以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯。本件被告雖未親自以上述之詐騙手法訛詐告訴人張蔡麗釵，惟被告除提供郵局帳戶供作為詐欺取財之工具外，並分擔提領詐欺所得之工作，已如上述，被告與「光頭」、「維尼」、「毛毛」之間，事實上已分擔詐欺取財犯罪構成要件行為一部分之提款行為，在最後階段分擔使本件詐欺取財犯行可以達於既遂之構成要件行為，乃相續共同正犯。被告與「光頭」、「維尼」、「毛毛」既有犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告辯稱沒有參與詐騙，只是賣帳戶等語，依上所述，其行為已構成詐欺取財之共犯，而非僅係幫助詐欺，自無足採。核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，原審判決論以幫助詐欺取財，已有違誤，上訴意旨指摘原判決認事用法及量刑均有不當，非無理由，自應由本院撤銷改判。
㈡共同正犯雖非僅就自己實施之行為負其責任，惟仍應以共同
正犯間有犯意之聯絡為限，始對於其他共同被告所實施之行為負責；倘共同正犯中之人逾越原本犯意聯絡範圍，而為犯意聯絡以外之行為，即令該行為係利用原本犯罪計畫之機會而為，亦不得令其他共同正犯共負其責。本件被告僅有共同詐欺取財之認識與犯意聯絡，至於共犯利用假冒公務員、政府機關之名義向被害人詐欺取財，並不在被告共同犯意之聯絡範圍內，附此敘明。
㈢被告行為僅有1次，且原先係基於幫助詐欺取財之犯意，僅
係因其所參與者係詐欺罪之構成要件行為，於法應論以共同正犯，是被告亦無參與犯罪組織之犯意，則縱其犯罪行為時間係在組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行之後，亦不構成參與組織犯罪。又洗錢防制法之立法目的，乃在防止洗錢者利用洗錢活動掩飾其犯罪事實，妨礙重大犯罪之追查行為，必也行為人係以有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106年度台上字第269號判決意旨參照）。本件被告所為，係提供金融帳戶資料予他人使用，事後並提領自己金融帳戶內之款項交付他人，而領取報酬，其處分贓款行為乃屬詐欺取財罪之不罰後行為，且就其整個犯罪過程以觀，乃屬犯此種詐欺取財罪之必然歷程，該提領行為自不足以掩飾或隱匿而使贓款「漂白」其來源合法化，自難認被告及其所屬成員間，另有逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意，自亦不構成洗錢防制法第14條第1項之罪名，附此敘明。
㈣被告前於①101年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地
方法院以101年度審訴字第127號判決各判處有期徒刑1年（共2罪），定執行刑為有期徒刑1年10月確定；②於101年間因施用第二級毒品案件，經同院以101年度審易字第1231號判決判處有期徒刑7月確定，③於101年間因施用第一級毒品案件，經同院以101年度審訴字第760號判決判處有期徒刑1年確定。上開①至③部分經同院以101年度聲字第4537號裁定定執行刑為有期徒刑3年2月確定，入監執行後，後於104年6月25日因縮短刑期假釋出監，並於104年12月9日因假釋期滿未經撤銷而視為執畢。於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。
㈤爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財富，為圖輕易
獲得金錢，而與共犯「光頭」、「維尼」、「毛毛」共同詐欺他人財物，並分擔提供金融帳戶以及提款之參與地位與角色，以遂行詐騙行為，致告訴人受有鉅額之金錢損失，影響社會秩序及治安，應予非難；惟犯後已坦承犯行並交待詳細之犯罪過程，態度尚佳，再兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、參與犯罪之手段、犯罪所得1萬元，及至今尚未與被害人達成和解賠償損害等一切情狀，量處如主文第2項所示與其犯罪行為所相當之刑。
三、沒收部分：刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。被告自承參與本件犯行後，自共犯「毛毛」處取得犯罪所得1萬元，其犯罪所得，雖未扣案，依上開規定，仍應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官吳建蕙提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年10月24日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志安中華民國107年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。