臺灣雲林地方法院93年度易字第440號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院93年易字第440號刑事判決

裁判日期：民國95年08月22日

裁判案由：詐欺

臺灣雲林地方法院刑事判決93年度易字第440號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告子○○
號上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（93年度發查偵字第42號），本院判決如下：
主文子○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參年。
事實
一、子○○係雲林縣○○鄉○○路○○○號「健成西藥房」負責人，基於為自己不法所有之概括犯意，為圖牟取竹一公司所提供之佣金（以銷貨總額百分之二十計）、代銷獎勵金（即達到獎金，以銷貨總額百分之三計），及竹一公司之藥品，而預先於九十二年九月二十九日向郵政儲金業匯局北港支局（下稱北港郵局）申請設立帳號00000000號支票存款帳戶使用，以取信於竹一公司，且其明知該帳戶登記啟用之印鑑章係「健成西藥房印」、「子○○印」二者併用（即俗稱公司大、小章），亦即，若其以健成西藥房名義簽發該帳戶之支票時，須同時蓋有上開「健成西藥房印」及「子○○印」二印文，始生效力，且該支票帳戶需存入金錢，才有可能使所簽發之支票兌現，竟僅在申請開戶之際存入現金新台幣（下同）2000元後，隨即於九十二年十月二十三日，在新竹縣竹北市縣○○街○○○號二樓竹一公司之辦公室內，首次與竹一公司簽立代銷合約，並以健成西藥房名義簽發上開北港郵局支票共十二張（支票票號U0000000號至U0000000號，到期日自九十三年六月三十一日起至九十四年五月三十一日止，票面金額均為十萬元，合計一百二十萬元，該等支票僅有「子○○印」之印文，而故意漏蓋「健成西藥房印」之印文）後，即持以交付予竹一公司總經理辛○○，用以取信竹一公司，使竹一公司誤認子○○有付款之誠意，而陸續出貨予子○○及子○○指定之下游藥商；復於九十三年二月二十日，在雲林縣○○鄉○○路○○○號健成西藥房內，第二次與竹一公司簽立代銷合約時，再以相同之手法簽發北港郵局支票共十二張（支票票號U0000000號至U0000000號，到期日九十三年十二月三十日起至九十四年十一月三十日止，票面金額亦均為十萬元，合計一百二十萬元）後，交付予辛○○，用以取信竹一公司，致辛○○陷於錯誤，誤認子○○有將代銷藥品所收款交付給竹一公司之意願，而於九十二年十月三十一日、九十三年三月一日先後核撥代銷藥品傭金及獎金共計五十五萬二千元予子○○（其中現金部分10萬元，其餘部分開票），竹一公司並依約陸續將總價值共計二百二十一萬零五百八十五元之藥品，運送至子○○所指定之捷米藥局等各藥局使用。嗣九十三年六月三十日子○○所簽發之上開第一張支票到期提示時，果遭新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）以發票人簽章不符為由退票，經新竹商銀通知子○○前來補章處理，子○○均加以拒絕，且該帳戶內始終未存入其他金錢，而其餘支票亦因印章不符而無法兌現，竹一公司始發覺受騙，而悉上情。
二、案經竹一公司訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）：
一、檢察官所提出之證據：
甲、書證部分：
（一）證人辛○○之警詢筆錄，此部分係屬證人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
（二）除此部分之外，被告對於檢察官所提出之證據俱不爭執其證據能力。
乙、檢察官聲請傳喚證人己○○部分已捨棄。
二、被告所提出之證據：
（一）被告所提出己○○、 蔡祥生 、癸○○、 高全興 、 歐泰田 、周明男、庚○○、 蔡錫昌 、戊○○、 熊煜憲 、 劉秀純 等人名片，因與待證事實無重要關係，缺乏關聯性，應無證據能力。
（二）被告手寫93年4月9日退回公司貨品明細表影本，因係屬被告單方面所書寫，且非業務上或通常業務過程所製作之業務文書，不符刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，無證據能力。
（三）被告所提出之華南商業銀行帳戶及存摺影本，因係屬銀行業者於業務過程所需製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第
159條之4第2款之規定有證據能力。
（四）除此之外，被告所提出之證據，檢察官均不爭執其證據能力。
（五）被告要求傳喚之證人戊○○、 李成輝 ，因為被告無法提供證人戊○○之送達處所，經合議庭駁回此部分聲請。
貳、實體部分：
一、訊據被告子○○固坦承有與竹一公司簽訂代銷合約契約，並收到竹一公司提供之相關藥品、且有積欠竹一公司貨款之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：「因竹一公司常常供貨斷貨，讓我無法經營，我不想給竹一公司錢，所以才會發生這件事，大章的部分我確實是忘記蓋，我有蓋私人章，我確實沒有詐欺竹一公司的意思，我有拿到錢，因為拿不多約10萬元，所以才沒有給錢。竹一公司越區不只一家，還有好幾家而且竹一公司又把其他藥局的帳算到我身上，我有請丁○○及振德的董事長幫我調解，但就是無法調解，若我有要詐欺就不會跟竹一公司交易那麼久。」經查：
（一）被告確實有與竹一公司簽立代銷合約書，並以此方式從竹一公司收取如事實欄所示之貨品與獎金：
（1）、據證人辛○○於本院審理中證稱：「我有在92年10月23
日及93年2月20日代表竹一公司與被告簽立代銷合約書，我們是先在報紙上面登報，徵求全省的補助代銷商，被告看到我們的報紙廣告，主動到公司與我碰面，是在新竹縣竹北市縣○○街○○號2樓去跟我洽談，談完以後，後續就簽立第一次合約。92年10月23日在竹一公司與被告簽立第一次代銷合約時，被告在簽約時有提供十二張支票。該十二張支票面額均為十萬元、支票上面都只蓋有子○○印的印文，我們合約的對象就是被告，我們當時也不知道他的支票另外還需要蓋健成西藥房的章。該十二張支票都由我本人收受，我們全省的代銷商合約書都是要先預收票額，公司有給予回饋，就是百分之二十的傭金、百分之三的達成獎金、出國旅遊、贈送產品等，這是我們公司的制式合約，所以被告有先開十二張支票給公司，公司也給付被告一百二十萬的百分之二十三，即現金二十七萬六千元。在93年2月20日在健成西藥房有和被告簽立第二次合約書，被告一樣提供十二張支票，面額均為十萬元，但上面只蓋有子○○印的印文，我們也有另外再回饋他現金二十七萬六千元。92年10月23日竹一公司與被告簽立代銷合約書前並無合作經驗。和被告的對帳方式是到每月月底時，會有電腦的明細表，把每月的出貨金額全部列入出貨明細，該出貨明細若被告有來公司開會就直接交給他簽收，若沒有來開會，就由公司的會計用掛號寄送予被告簽收，二百二十一萬○五八五元都有被告的簽收單為憑。這二二一萬○五八五元藥品是按照被告指定的藥局派送出去，但其中有一部分，是他來開會時要求臺南縣有幾家之前直營業務的出貨帳單交由他去收，除了這部分是由他簽名外，其他都是由他的訂單去出貨。藥品送到被告指定的藥局後，藥品的款項由被告自己去收，因被告已經將票開給公司，公司是領取被告所開立的票款，因為被告把產物賣給客戶，公司把帳單交給被告去收款。被告為竹一公司取得在雲嘉地區藥品的代銷權利至九十三年六月，我們最後一筆出貨是在九十三年六月二十五日。我們總計出貨金額為二二一萬○五八五元。」明確。並有與證人辛○○證述內容相符之訂購單影本22紙（發查偵字第42號卷85頁至第91頁）、93年2月20日、92年10月23日被告與竹一實業有限公司代銷合約書影本2份（發查偵卷第
105頁至第125頁）、支票及支票退票理由單影本24張（發查偵卷第126頁至第135頁）、請款單影本（發查偵卷第137頁）、竹一實業有限公司銷/退貨總表、應收帳款區間總表、客戶銷貨明細報表、業務銷貨明細報表影本（發查偵卷第138頁至第173頁）在卷足憑，是此部分事實堪予認定。
（2）、又被告子○○於93年11月3日於檢察官訊問時，經檢察
官提示告訴人出貨證明及帳單明細表，詢問被告：「告訴人所提出的出貨證明哪一批有問題，請你勾出來。」被告答稱：「告訴人所庭呈的出貨資料，都沒有問題，」檢察官再提示帳單明細表問：「這上面是否你親自簽名？」，被告答：「是（並當庭再次簽名確認）。」（見93年度發查偵字第42號卷第29頁），並有該被告簽名確認之帳單明細表足憑，是被告對於告訴人所提出之出貨單（即銷退貨總表）、帳單明細表上面之帳目及其計算方式均已明確表示正確，其後於本院審理程序空言否認上開出貨金額，其辯詞顯不足採。
（二）、本件被告自始即無付款之意：據證人辛○○到院結證稱
：「九十三年六月的票跳票後，我有去被告店裡去過很多次，都是由被告的太太出面，被告都避不見面，上個月在新竹地院民事庭有達成和解，和解條件，是把要退還的貨全部還給我，所有款項以六十五萬元為賠償金額，於上個月二十日之前要先賠償五萬元，當天我有事沒有辦法去被告家，打電話無法接通，晚上六點多打電話是他兒子接的，隔天我跟我太太去被告家裡，結果被告避不見面，都無法聯絡，都是因為被告這樣，讓我公司被法務部查封，被告錢都沒有還我。而且被告收了傭金及獎金五十五萬二千元，在跳票後也沒有返還給竹一公司。」、又被告所簽支票號碼U0000000號支票之退票理由係「發票人簽章不符」少蓋健成西藥房印鑑所致，此有斗六西平路郵局93年9月3日雲斗九三字第1021號函（發查偵卷第9頁）足憑，又該支票帳戶僅於92年9月29日申請開設時存入新台幣2000元，隨即於同年10月20日郵資支出30元，於93年4月12日以提款單提款1940元後僅餘30元，其後即無任何資金存入。且該支票存戶之儲金印鑑單上印鑑欄內同時留存「健成西藥房」、「子○○印」，而同欄位並載有「下列印鑑共貳式憑二式有效，但除金額外，其他更改處憑二式有效（請大寫）」，此有該函檢送之對帳單、郵政劃撥儲金印鑑卡足憑。
是被告所辯不知簽發支票需同時使用健成西藥房章、及個人印鑑章之詞顯然不實，更何況被告茍有給付貨款之真意，何至於帳戶內連開戶時所存入之2000元，亦要以提款單提走1940元，顯見被告經濟極為窘迫，且自始即無付款之意。
（三）被告所辯本院不採之理由：
（甲）被告雖辯稱：「因竹一公司供貨不正常、經常斷貨、且違背專屬經銷區域之約定，與其他廠商存在糾紛，所以我才不給錢。」並聲請傳喚證人到庭作證，其中：
（1）證人乙○○證稱：「我在竹一公司任職大約一年一個多月當會計，92年8月以前兼管倉管、出貨。期間由九十二年二月至九十三年三月十五日，有見過被告，我知道92年10月23日簽立代銷合約被告須提出十二張支票給竹一公司。
竹一公司的總經理有請妳就被告提出的支票向付款行進行，我有打電話去銀行，查詢有無跳票紀，我不知道被告開給竹一公司的票有跳票，那時總經理說貨款沒有結清，暫時不出貨。那時被告出的貨已經超過一百二十萬元，跟公司續約後才可以再出貨。被告指定出貨的藥局只有之前超過部分沒有出貨，其他竹一公司沒有拒絕出貨的情形。我是到十月還接管倉管，十月後有一位倉管，那時交給倉管去出貨。九十二年八月以後妳擔任何工作。我們總經理有交代說額度已經超過還未簽立新的契約，所以暫不出貨給被告。」。
（2）證人癸○○證稱：「我在九十三年農曆過完年後就走，跟乙○○一起走，離開竹一公司，之前在哪裡工作半年。在竹一公司一開始是倉管，後來是倉管主任。常常碰過提貨單來後，倉庫裡面沒有貨，若總經理不在，會跟會計小姐講，會計小姐會跟業務講，說缺貨，有貨再補。常常有經銷或代銷商打電話反應說你們沒有寄貨過去，沒有到貨就會來催。我任職時沒有經銷商打電話抱怨說我們貨寄送錯，也沒有經銷商抱怨說寄送的貨跟清單上面的貨不同。我們寄貨時會附送清單明細，有時會短少數量，發生在貨運行託運時轉貨被拿走。我們出貨沒有問題。」
（3）證人庚○○證稱：「我在竹一公司是桃竹苗區的經銷，在竹一公司期間，我沒有出貨到雲林區域，但在92年底、93年初時，我有1個苗栗客戶『芳鄰藥局』，問可否出貨到他的連鎖藥局，後來有一批就出貨到那客戶所有苗栗、頭份、雲林的連鎖藥局，這情形有1次。」
（4）證人壬○○證稱：「我是九十四年十月有跟竹一公司簽訂有經銷商合約，我九十四年十、十一第一次叫貨就有無法正常供貨的情形，十一、十二、一月的訂貨單，竹一公司都有無法如期供貨的情形，我有打電話過去竹一公司，我也有先開壹年的票給竹一公司，是按月拾貳張的票，金額為八萬元，總共開了九十六萬元。就我來說竹一公司沒有越區的情形。我自己沒有越區經銷。」
（5）證人甲○○證稱：「竹一公司是我哥哥有跟他簽訂銷售合約，竹一公司陸續出貨有問題，後來我們叫不到貨，就去公司找他們談，被告子○○是上一批與竹一公司簽約的，我們是第二批大概是九十四年簽約，就是跟壬○○同一批，向竹一公司叫不到貨的機率很高，我們客戶訂貨三天就要貨，但我們的訂單，竹一都沒有處理，起先竹一公司是缺貨，後來就都叫不到貨。經銷商合約簽訂後，我沒有發現竹一公司派員越區經營的情形，我的傭金還沒有計算。我們叫的貨大概有三十多萬，我們有付二張票約二十四萬元左右。」
（6）證人丑○○證稱：「93年10月21日跟竹一公司簽訂區域經銷合約，竹一公司把我的支票全部提示，但沒有出貨給我，竹一公司還有用單據重覆向我的客戶收了十萬元。我是九十二年十月二十一日，當初是簽訂三年經銷合約。簽約後竹一公司出貨就斷斷續續，不太正常。每月帳目開始時有正常對帳，但九十三年九月九日是最後一次對帳。九十三年九月九日對帳之前，竹一公司若沒有出貨，帳目是會扣掉，之前帳目都清楚。經銷商期間內，竹一公司有派員越區經銷。我開的票讓被竹一公司領走60萬。竹一公司也有接受退貨。」
（7）證人丁○○證稱：「跟竹一公司簽訂區域經銷合約，我的區域是台北縣，原本簽訂的合約只有我壹個經銷，後來竹一公司陸續跟其他的人簽訂經銷合約，我有跟竹一公司反應，竹一公司跟我說簽訂是輔助經銷，不是獨家的，但我認為商業慣例上，竹一公司不能夠跟別人簽訂經銷合約。竹一公司開始就沒有正常出貨，有時會缺貨，我有向竹一公司反應，竹一公司有請特別助理配合我。竹一公司有接受退貨，因為合約上有說竹一公司必須無條件接受退貨。被告有與竹一公司發生糾紛，被告有打電話給我，開會時竹一公司的 游總 叫我轉達被告，游總有私下跟我說叫被告要去處理糾紛的事情，但我不了解他們二者有發生何種糾紛。對帳時帳目，一開始都很正常，竹一公司帳目都有請會計且用電腦處理，應該不會有問題，所以我就沒有仔細對帳。我開給竹一公司的票，竹一公司領了五、六十萬元。竹一公司總共出貨三、四百萬元給我。我領了的傭金已經全部還給竹一公司，後來我們有和解。和解後貨也已經都還給竹一公司。」
（8）證人丙○○證稱：「九十三年二月開始，與竹一公司簽訂經銷合約，竹一公司並未按照合約，簽約半年後，我做不到合約每月十萬元業績，我叫貨，竹一公司也沒有正常的供貨。我總共開十張十二萬元的票，其中七張八十四萬元有兌現，另外三張是後來再開延期的票。竹一公司總共出的貨以底價計算約五十萬元。以售價計算價值約七十萬元左右。他們給我的佣金是簽約時就開張二十七萬六當月的支票給我，該支票有兌現。他們寄來的帳單前面二至六月的帳單、帳目都很清楚。」
（乙）惟查：
（1）、依據上開證人、乙○○、癸○○之證詞僅能證明本件被
告續約前，有超出供貨而停貨之情事，及竹一公司供貨不穩，有斷貨之情形、其餘證人則只能證明各該證人本身與竹一公司有態樣不同之糾紛，如越區經銷、供貨不穩等情，惟亦有證稱竹一公司接受退貨，且該證人所開之票有讓竹一公司兌領，並有返還訂購之藥品、獎金、佣金給竹一公司等情，是此部分證人之情況與被告之情況顯然不同，尚不足以資為有利被告之認定。至於被告所辯稱因為跟竹一公司有出貨及越區的糾紛，損害被告的權益才導致跳票云云，然而根據卷附訂購單影本22紙（發查偵字第42號卷85頁至第91頁）、對請款單影本（發查偵卷第137頁）、竹一實業有限公司銷/退貨總表、應收帳款區間總表、客戶銷貨明細報表、業務銷貨明細報表影本（發查偵卷第138頁至第173頁）觀之，可知竹一公司與被告間的帳目記載甚為清楚，雖曾缺貨，亦皆清楚記載。另外證人 陳璽庭 雖證述說九十二年底至九十三年初有1次越區至雲林的芳鄰藥局，然僅此一家且僅此1次不至嚴重影響被告權益，況且如果嚴重損害被告權益，則被告於九十三年二月就不會再次續約，其次根據卷附銷退貨總表（見發查偵字第42號卷第138頁）所示，被告跳票前五天即九十三年六月二十五日仍以健成西藥房名義訂購二萬五千七百二十元的藥品，被告到案後卻仍聲稱跳票係因竹一公司經常缺貨、且有越區經銷，嚴重影響其經營成效，才導致跳票云云，顯然並非事實，其所辯不能憑採。
（四）、被告成立詐欺行為之認定：本件被告確實有從竹一公司
獲取上開藥物、獎金、佣金，且被告於簽發支票之際，故意漏蓋「健成西藥房」章，致使該等支票存有瑕疵。
且被告對於所申請開立之支票存戶僅存入2000元，隨後提領至剩下30元，客觀上已不可能使所簽發出去之任何
1張支票兌現，卻仍簽發上開支票用以取信告訴人，足認被告並無付款誠意。又被告其後對於告訴人所提供之獎金、佣金、所交付之藥品均未返還，直到跳票前5天，被告仍向竹一公司訂貨。更在證人辛○○出面洽談跳票後如何善後時，避不見面。綜合上述情節觀之，被告確實有詐欺之犯意及行為，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：（ㄧ）、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正
公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院295年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下。
(1)、本件被告行為時，刑法第339條第1項普通詐欺罪之法定
刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」。故罰金刑部分經提高後為1萬元以下，經折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣3萬元，最低則為新台幣
3元（銀元1元）。至被告行為後公布施行之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月
7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；且刑法第33條第5款亦修正為：「主刑之種類：罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之」。查刑法第339條第1項規定，係72年6月26日前所訂定，故依新法規定，罰金部分應提高為30倍，即最高可罰新台幣3萬元，最低應罰新台幣1千元。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
(2)、被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之
罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」；至被告行為後上開法條則已刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。再本案被告多次詐欺取財之行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告。
(3)、綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年
7月1日修正施行前之刑法，較有利於被告。
（二）核被告子○○所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺罪。被告前後多次詐欺行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、手段惡劣、所生之危害非輕，且被告否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第
1項前段、修正前刑法第56條第339條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安到庭執行職務中華民國95年8月22日
刑事第六庭審判長法官趙家光
法官蔡世芳法官林俊良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官李雅怡中華民國95年8月22日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。