臺灣臺南地方法院100年度簡上字第230號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院100年簡上字第230號刑事判決

裁判日期：民國100年11月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決100年度簡上字第230號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊宗德上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服民國一百年八月十二日本院一百年度簡字第一七四七號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署一百年度偵字第八一七二號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊宗德持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命共拾陸包（驗餘淨重共叁拾伍點捌柒公克）均沒收。
事實
一、楊宗德明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國一百年六月五日晚間八時三十分許，在臺南市○○區○○路一段之LASIAT夜店，以新臺幣（下同）一萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「清仔」之成年男子，購入純質淨重二十公克以上之愷他命十六包（檢驗前總純質淨重共25.969公克、驗餘淨重共35.87公克），而非法持有之。嗣警於同日晚間十一時二十五分許，在臺南市○區○○路1段532號前，發現楊宗德與其友人 蔡宗穎 （所涉持有第三級毒品部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於一百年七月二十九日以一百年度偵字第八一七三號為不起訴處分）形跡可疑，而加以盤查，楊宗德則於警員尚未知悉其持有第三級毒品之犯行前，主動自其所穿長褲右口袋及內褲內取出上開第三級毒品愷他命共十六包予警員扣案，自首而接受裁判，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第一項亦已分別明訂。查本案據以認定上訴人即被告楊宗德犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於其他傳聞證據之證據能力聲明異議，並同意作為證據使用，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告楊宗德於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人蔡宗穎所述：被告於案發當時經警盤查，曾自被告身上查獲疑似第三級毒品愷他命共十六包扣案等情大致相符。而上開查扣白色粉末結晶共十六包，經送高雄市凱旋醫院以化學呈色法初步篩檢，並以氣相層析質譜儀法確認鑑定分析之結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，其檢驗前總純質淨重共25.969公克，驗餘淨重（非純質淨重）共
35.87公克等情，有該院一百年七月十四日濫用藥物成品檢驗鑑定書一份附卷可稽。此外尚有臺南市政府第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、初步檢驗報告書各一份在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。至被告於本院審理時另供稱：本案查扣之第三級毒品愷他命共十六包，係其與證人蔡宗穎各出資新臺幣（下同）五千元購買，並由其單獨出面向「清仔」購得云云。然其所辯，業經證人蔡宗穎歷次於警詢及偵查中所否認，且亦與被告於警詢及偵查中所供：該扣案愷他命十六包之款項，其中五千元係其向蔡宗穎所「借」，愷他命算其所有，但一部份算蔡宗穎的云云不符，此外亦無證據證明證人蔡宗穎確有出資或借款五千元予被告，而與被告共同持有上開毒品之事實，是被告前揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，未經許可，不得非法持有，被告持有之愷他命共十六包，其檢驗前純質淨重共25.969公克一情，前已明敘，自已達同條例第十一條第五項所定純質淨重二十公克以上之標準，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第五項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。另被告於有刑事偵查權限之警察機關未發現前，於案發當日主動向盤查其身份之警員坦承持有十六包第三級毒品愷他命之犯行，自首並接受裁判，有被告警詢筆錄一份附卷可考，爰依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。
四、原審以被告持有純質淨重二十公克以上第三級毒品愷他命之犯行明確；又刑法第六十二條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」。查被告係因供己施用，而購買扣案之十六包愷他命，嗣於一百年六月五日晚間十一時二十五分許，在臺南市○○路○段○○○號前，因形跡可疑，為警盤查發現其有毒品前科，而詢問被告是否有攜帶違禁物時，被告始將扣案之愷他命十六包取交員警等情，有被告警詢筆錄一份在卷可憑，則被告所為縱可認係自首，亦係迫於當時為警盤查之情事，始坦白犯行，非具主動戒除毒癮之真誠悔悟，依前揭修法理由，爰不依自首規定減輕其刑，因而適用毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段之規定，並審酌被告持有第三級毒品愷他命之數量達十六包（檢驗前凈重合計36.244公克、檢驗後淨重合計35.87公克），數量非微，已逾立法者所定純質淨重20克之刑罰標準，犯罪之危害性非輕，惟其購買扣案愷他命係為供吸食之用，及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準；另以被告無正當理由而擅自持有扣案之第三級毒品愷他命十六包（檢驗前凈重合計36.244公克、檢驗後淨重合計35.87公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定，沒入銷燬之，而經送鑑定機關取樣合計0.374公克鑑驗之第三級毒品愷他命，既已鑑析用罄滅失，不另為沒收（應為沒入之誤）銷燬之諭知，固非無見。惟查：
㈠本件依被告於一百年六月六日警詢筆錄之內容：「（警方於
100年06月05日23時25分，巡經臺南市○區○○路1段532號前，發現你與蔡宗穎形跡可疑，而表明警察身分向你盤查，盤查時發現你有毒品素行，而詢問你是否有攜帶違禁物品，你當時自行從所穿長褲右口袋內，取出乙包白色粉狀物品及另從所穿內褲內取出拾伍包，共交出十六包白色粉狀物品予警方，該16包白色粉狀物為何物品？）是毒品Ｋ他命。」，可知被告於案發當日遭警盤查時，係於承辦警員未發現其持有第三級毒品愷他命前，主動坦承持有第三級毒品愷他命，並將其所穿長褲右口袋內之愷他命一包，及藏於其內褲內之愷他命十五包，合計共十六包交予承辦警員扣案，並接受裁判，則其所為自已符合刑法第六十二條前段自首之規定。而本件被告將上開扣案第三級毒品愷他命十六包主動取出交予警員，雖係因警員盤查詢問其有無攜帶違禁物後所為，然以被告於案發當時係將所持有之第三級毒品愷他命分別藏放於長褲右口袋及內褲內，即可知被告將十五包愷他命藏於內褲之行為，應係為躲避警方查獲而預先所為，若被告於案發當日係迫於警方盤查始坦白犯行，未有真誠悔悟之心，則其自可向承辦警員謊稱並未持有違禁物，並以承辦警員無搜索權限拒絕搜索，又何需自行將長褲右口袋內之愷他命一包取出交予承辦警員後，甚而將其藏放於內褲內之十五包亦一同取出交予警員之必要，原審未審酌上情，遽認被告於案發當日主動取出交付予承辦警員之扣案第三級毒品愷他命共十六包，均係迫於警員盤查所致，而不依自首規定減輕其刑，其認定依據除不符一般經驗法則外，亦與自首係為獎勵行為人悔改認過，且使刑事訴追機關節省人力、物力，易於偵明犯罪事實真相之立法意旨有違。
㈡另按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重二十公克以上者，同條例第十一條第五項、第六項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言，固有原審所引用最高法院一百年度台上字第八八二號判決意旨可供參考。惟該判決內亦已載明：「依同條例第十八條第一項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、販賣、意圖販賣而持有，以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。」、「同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。」。則依該判決前後文之意旨，可知其係欲說明毒品危害防制條例第十八條第一項中段應沒入銷燬之第三、四級毒品，應專指「同條例第十一條第五項、第六項所規定持有純質淨重達二十公克以上之第三、四級毒品」及「製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品」等構成刑事犯罪以外之持有第三、四級毒品之行為，所持有之第三、四級毒品之行政沒入而言，若所持有第三、四級毒品之純質淨重已達毒品危害防制條例第十一條第五、六款所規定之重量即二十公克以上，而已該當該條、項應科以刑罰之情形，則因該第三、四級毒品已屬不受法律保護之違禁物，又該條例卻僅於第十八條第一項前段就第一、二級毒品設有沒收銷燬之規定，是就違反該條例第十一條第五、六項規定所持有之第三、四級毒品，即應回歸刑法之規定，以刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之意，並無刻意將「毒品危害防制條例第十一條第五、六項所規定持有第三、四級毒品純質淨重達二十公克以上」之刑事犯罪行為之毒品沒收，排除在刑法第三十八條第一項第一款沒收之規定外，而特別規定於毒品危害防制條例第十八條第一項中段之沒入銷燬之列，此亦有最高法院九十八年度台上字第三三八九號、九十九年度台上字第二九九九號、第三九０八號等判決意旨可供參考。原審未察，逕依毒品危害防制條例第十八條第一項中段關於第三、四級毒品以行政程序沒入銷燬之規定，就扣案第三級毒品愷他命共十六包（驗餘淨重共35.87公克）宣告沒入銷燬之，與法亦自有未合。
㈢是本件被告及檢察官，分別以原審量刑過重，請求從輕量刑
；及以原審未依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收，反誤以毒品危害防制條例第十八條第一項中段行政沒入銷燬之規定，就扣案第三級毒品愷他命為沒入銷燬之諭知，有適用法律不當之違法為由，提起本件上訴，均有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告前無刑事犯罪紀錄（不含少年部分），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，素行尚可，於犯本案時年僅十八歲，正值青春年華且仍就學中，不思勤奮向學，以習一技之長，卻在明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，無正當理由，不得擅自持有之情形下，持有第三級毒品愷他命，並自陷於該毒品之毒癮中，又其本次遭查獲持有第三級毒品愷他命共十六包（檢驗前純質淨重共25.969公克、驗餘淨重共35.87公克），數量不少，已逾立法者所定純質淨重二十公克之刑罰標準，惡性非輕，惟其犯後係自首並坦承大部分犯行，態度尚可，又自稱所持有之扣案第三級毒品愷他命十六包均係供己吸食之用等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。查扣案之第三級毒品愷他命共十六包（驗餘淨重共35.87公克），均屬違禁物，不問屬於被告與否，均依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官何珩禎到庭執行職務。
中華民國100年11月8日
刑事第十庭審判長法官鄭燕璘
法官陳淑勤法官劉秀君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曾盈靜中華民國100年11月9日附錄法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。