裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國106年08月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第58號上訴人即被告方 文鴻 選任辯護人 林政雄 律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴緝字第15號中華民國106年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4747號、第4779號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 方文鴻 明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，任何人不得非法持有、轉讓及販賣竟於下列時間、地點為下述之行為：
(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國103年8月29日下午5時40分許，持用門號0000000000號行動電話，與 謝德明 聯絡後，於同日晚間9時許至翌日凌晨左右某時，在花蓮縣○○鎮○○路○○號 陳紹保 住處，以新台幣（下同）3千元之價格，販賣重量約1公克多之第二級毒品甲基安非他命與謝德明，並收取價金。
(二)意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於103年9月4日上午7時41分、44分、9時45分、11時1分、21分、37分、40分，持門號0000000000號行動電話與 張鎧維 聯絡後，至翌(5)日上午之間某時，在花蓮縣○○鎮○○○民宿內，販賣重量約6公克之第二級毒品甲基安非命予張鎧維，且因信任張鎧維且急於離去而未先談妥價金，即搭車離開花蓮縣境，嗣持門號0000000000號行動電話，先後以簡訊、撥打電話之方式，要求張鎧維估算價款及匯款，張鎧維則以其與謝德明平分上開甲基安非他命且品質不佳為由，估算所取得之3公克甲基安非他命之價金為4千元並於103年9月7日轉帳至方文鴻所提供之 張元博 所有中國信託商業銀行股份有限公司帳戶內，其餘價款4千元則要求 方文鴻逕 向謝德明收取而未給付，方文鴻亦於103年9月11日同意之，惟尚未向謝德明收取4千元之價款。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：被告對於原審判決其有罪部分提起上訴後，於本院準備程序中，對於原判決關於被告轉讓禁藥部分(即原判決犯罪事實一(一)、(二))撤回上訴，有刑事撤回上訴聲請書在卷可按(見本院卷第64頁)，故本院審理範圍為原判決關於被告販賣第二級毒品有罪部分(即原判決犯罪事實一(三)、(四))，先此敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。
二、被告及辯護人對於證人 蔡鳳基 、謝德明、張鎧維於警詢時之證詞否認其證據能力，對於其他卷內證人述均同意作為證據(見原審訴字卷第132頁背面、本院卷第62頁背面）。查證人蔡鳳基關於103年8月29日晚上究竟何時在○○民宿受讓毒品進而施用，於原審審理中所述與警詢時所述不同，且其表示審理時之記憶不若警詢時猶新；證人謝德明關於103年8月29日購得毒品之地點究竟在陳紹保住處或○○○民宿，交付之金額為2千元或3千元等節，於原審所述與警詢時所述不同，又其於審理時稱因時間經過已久，不知在何處交付價金與被告，且頭部受過傷，不知日期，記憶力不佳，經常忘事，時會腦筋一片空白；證人張鎧維關於被告與其聯絡時持用之行動電話門號號碼、交易毒品之日期均已不復記憶，需經提示始回復印象；而彼等於警詢時較接近本件被告犯罪時間，在記憶猶新之情況下直陳其情，且較未及權衡利害得失或受到外力之干擾、污染，故彼等於警詢時之陳述較符合「可信性」要件，且已無從再從同一證人取得與先前相同之陳述內容，符合「必要性」要件，因此證人蔡鳳基、謝德明、張鎧維等人於警詢中之陳述，依上開說明，應認有證據能力。
三、本判決其他引用之證據資料中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，審酌該證據作成之情況，認為以之作為證據並無不當，認均有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告方文鴻固坦承曾使用門號0000000000號行動電話，卷內通訊監察譯文內容均不爭執，且於離開○○○民宿時留下約6公克之甲基安非也命給張鎧維等事實，然否認有何販賣第二級毒品予謝德明、張鎧維之犯行，辯稱：證人謝德明就與被告交易第二級毒品之時間、地點、金額及經過情節前後供述不一，難信為真實；且證人張鎧維於原審稱103年8月29日晚上伊、謝德明及被告曾在陳紹保家中施用安非他命，毒品是被告拿出來的，沒有看到謝德明拿錢出來，亦不知道謝德明有拿3千元給被告，與證人謝德明之證詞內容顯有出入，被告於103年8月29日晚上至多僅與張鎧維、謝德明等人共同施用安非他命，並未與謝德明交易毒品。另證人蔡鳳基於原審亦證稱：103年8月29日晚間被告在○○民宿內把毒品拿出來給大家一起使用，謝德明亦在場一起吸食，另有二個不認識的人也在場等語，亦與證人謝德明所述當天晚上之情節有別，原判決以證人謝德明、張鎧維之供述為憑，遽認被告販賣安非他命予謝德明，忽略證人謝德明之供述與張鎧維、蔡鳳基等二人之供述互相齟齬矛盾之瑕疵，其認事用法自有違誤。又被告主觀上並非基於販賣第二級毒品之犯意而交付6公克甲基安非他命給張鎧維，至多僅有無償提供予張鎧維、謝德明施用之意思而成立轉讓禁藥罪，且被告、證人張鎧維、謝德明於交付毒品之際並未達成毒品交易價金若干、交易對象之合意，難認被告涉有販賣毒品之犯行等語。
二、認定被告販賣第二級毒品予謝德明之證據及理由：
(一)證人謝德明之證詞：
1.證人謝德明於103年10月2日警詢時證稱：附表一編號1之通話內容中所提及之「阿弟仔」是張鎧維，在103年8月底左右，伊叫張鎧維以行動電話打被告之行動電話，以3千元購得約1克多的二級毒品安非他命1包，由被告坐車送過去伊朋友陳紹保(花蓮縣○○鎮○○里○○路○○號)家中跟伊交易；伊朋友陳紹保及張鎧維都在現場；伊購得安非他命後，就在陳紹保家中與張鎧維、被告等4人共同吸食。吸食器是被告帶過去的，毒品是伊向被告購得後無償提供施用的，伊從103年7月份起至9月份左右，都是向被告購買吸食之毒品，約4-5次，都是在花蓮縣○○鎮○○路○○號陳紹保家附近交易；最後一次是在103年9月中旬在花蓮縣○○鎮○○○民宿內，被告無償提供1克左右之安非他命供伊吸食等語(見警卷第39、40頁）。
2.其於103年10月2日在偵查中具結證稱：伊從去年就有斷斷續續跟被告購買安非他命，被告被羈押出來之後，就來找伊，問伊身上有沒有錢，就供應伊一些毒品，伊如果有錢，就被他拿去，他就拿一些毒品給伊，伊有時候是跟他買毒品，有時候看在以前朋友份上，他就會拿一些毒品送伊；伊在103年8月底，在陳紹保家向被告購買3千元的安非他命；「阿弟仔」張鎧維像是伊的親弟弟一樣，伊有交待被告不要帶壞張鎧維，但被告事後有去找張鎧維，張鎧維說被告有寄毒品給他，要張鎧維幫被告賣，但張鎧維沒有幫被告，後來那些毒品都拿給伊；被告出所後，伊跟被告買過大約3、4次安非他命；103年8月底，在陳紹保家跟被告買毒品是因為當時伊被通緝，所以躲在陳紹保家，透過張鎧維找被告買毒品等語(見他卷第59-61頁)。
(二)證人張鎧維之證詞：
1.證人張鎧維於103年12月16日警詢時證稱：附表一編號3至5是被告打電話給伊，說謝德明在 阿寶 (按：應為陳紹保)家，叫伊開車過去接他等語(見警卷第6頁背面）；其於103年12月16日偵查中亦具結證稱：0000000000行動電話是伊所使用，伊認識被告，人家都叫伊「阿弟仔」，伊有跟謝德明一起向被告買過一次6克的安非他命等語(見他卷第128-130頁)。
2.其於原審證稱：103年8月29日晚上8點至9點3通通訊監察譯文時，伊在朋友家，被告坐計程車從花蓮下來到○○民宿找伊，伊叫被告到○○民宿時打給伊，伊再出去接他；伊有去心悅民宿接被告，然後去伊朋友陳紹保家，當時謝德明也在陳紹保家，在陳紹保家聊天，一下子伊就說要走了，當天被告說他不要待在陳紹保家，伊就帶被告回伊家過夜，當天主要是謝德明要找被告，伊不知道他們在那邊聊什麼，沒多久伊就說要回去了，被告就跟伊一起回去；伊、謝德明、被告有在陳紹保家施用被告所有的安非他命，伊沒有看到謝德明拿錢出來；是謝德明找被告，伊不知道他們在講什麼；伊不認識蔡鳳基，伊從陳紹保家載被告離開時，謝德明還在陳紹保家，伊跟被告沒有再回○○民宿等語(見原審卷第65-72頁）。
(三)通訊監察譯文：
1.被告有如附表一、附表二之通訊監察譯文所示之通話內容，為被告所是認(見本院卷第62頁)，且有通訊監察譯文在卷可佐(詳見警卷第86頁起）。依附表一編號1之通訊監察譯文，證人謝德明自稱為「 阿明 」，並稱對方為「文鴻」，足認應是證人謝德明與被告之對話無誤，對話中謝德明表示其在鄰近鳳林之南平，「阿弟仔」即張鎧維在溪口，與被告相約到草莓園見面等語，對照證人謝德明前揭警詢及偵查中所述與被告交易甲基安非他命之地點在花蓮縣○○鎮○○路○○號陳紹保住處，且00-0000000應是陳紹保之電話等語，以及上開市內電話曾於附表一編號2之時間，與被告通話時自稱「我草莓 阿保 啦！」等語，可知證人謝德明前揭證詞所述其103年8月間躲在陳紹保家中，於103年8月底在陳紹保家中以3千元向被告購買甲基安非他命1公克多等情，可信度甚高。
2.再觀諸被告於103年8月28日下午5時許，所持用行動電話門號使用之基地台位置在花蓮縣；同日下午8時許基地台位置在新北市；103年8月29日之基地台位置原在新北市，於附表一編號1通話時，被告持用門號使用之基地台位置在宜蘭縣，其後通話、簡訊則先後使用位在宜蘭縣蘇澳鎮、南澳鄉、花蓮縣秀林鄉、新城鄉、花蓮市、吉安鄉、壽豐鄉、鳳林鎮等處之基地台對外收發訊號，有通訊監察譯文在卷可按(詳見警卷第89-108頁），可知被告於103年8月28日原本在花蓮縣境內，同日返回新北市後，翌(29)日又再度前來花蓮縣境，並於電話中與證人謝德明相約在花蓮縣○○鎮○○里某處見面，且證人謝德明強調：「快點！我再等你！」，足見證人謝德明急欲與被告碰面；而證人張鎧維亦證稱：當天主要是謝德明要找被告，伊不知道他們在那邊聊什麼，並在陳紹保家用安非他命等語，而被告遠從新北市特意前往花蓮縣鳳林鎮與謝德明碰面，倘非如證人謝德明所述欲向被告購買甲基安非他命而販售毒品牟利，被告實無可能大費周章來回花蓮縣與新北市之間，只為與謝德明碰面並無償提供甲基安非他命予謝德明等人施用；再觀諸證人謝德明上開警、偵訊之證詞，對於被告如何於103年8月底在陳紹保住處販賣甲基安非他命予謝德明一事，能清楚分辨與其他無償轉讓供其施用者之不同，益徵證人謝德明上揭證詞屬實。
(四)是以上開通訊監察譯文顯示被告之行程、被告與謝德明相約在花蓮縣鳳林鎮碰面及對話內容，以及證人張鎧維之證詞等事證，足堪佐證謝德明所述於103年8月底以3千元向被告購買甲基安非他命等情，可以採信，且被告販賣之時間應在103年8月29日晚間9時許至翌日凌晨12時左右某時，可堪認定。
(五)被告所辯不足採之理由：
1.被告雖辯稱證人謝德明於警詢、偵查及原審就交易之時間、地點、金額及經過情節歧異，難信為真實云云。然查：
⑴證人謝德明於原審雖翻異前詞，證稱：103年8月29日下午
5時40分曾與被告電話聯絡，與陳紹保、張鎧維一同在等要向被告購買施用之甲基安非他命，當日被告從高雄坐車到鳳林，抵達陳紹保住處後，被告稱要到民宿，去○○民宿後找不到負責人，就撥打電話至○○○民宿訂房，之後就直接過去休息，伊交付3千元與被告，其中1千元為租宿房間費用，另2千元部分則以之向被告購得1公克甲基安非他命，之後便與被告、張鎧維一同在民宿裡施用甲基安非他命，後來被告友人前來，伊施用毒品後，便攜帶毒品離開，去籌購買甲基安非他命之價金，欲再向被告多買些甲基安非他命，第3趟返回時，被告與其友人已離開，被告留甲基安非他命給張鎧維後，就去台東，並叫張鎧維要匯錢，張鎧維有說被告有留甲基安非他命轉交給伊，伊與張鎧維有一同施用被告留下之甲基安非他命，伊為了阻止張鎧維將之變賣，與張鎧維均有籌措支付被告購買甲基安非他命之價金，後來張鎧維匯款給被告；被告在陳紹保住處時沒有交付毒品等語，然其於原審就103年8月29日被告是搭乘計程車去陳紹保住處或是由張鎧維開車搭載被告、及之後其等是搭乘計程車或乘坐張鎧維所駛車輛前去民宿究竟有無在陳紹保住處交易等節，均稱因時間已久，已不復記憶，且近年慣常服用鎮定劑，無法完整記憶，對照其於原審所述103年8月29日購買甲基安非他命之過程，實與張鎧維所述其於103年9月4日向被告購買甲基安非他命之過程雷同(詳後述三之理由)，而其於原審所述當日被告從高雄地區前來鳳林，之後則往台東地區，與對被告行動電話執行通訊監察期間得知其於103年9月3、4、5日確曾先後使用位在高雄、台北、新北、宜蘭、花蓮縣壽豐鄉、花蓮縣鳳林鎮、台東等地區之基地台對外聯絡之紀錄相符，且其於警詢時證述於103年7至9月間向被告購買毒品之次數即多達4、5次，參酌證人謝德明表示其頭部曾受過傷，完全不知犯罪日期，且因感到焦慮、無法入眠，又服用甲基安非他命多年，腦部退化，記憶力不佳，甚多事情經過便遺忘，足認其應將前後2次向被告購買甲基安非他命之記憶相混淆，自不能以其於原審出於記憶錯置之證詞，認與其先前陳述、及與其他證人所為證詞內容不符，而認其先前陳述全無可採。
⑵證人謝德明於偵查中雖證稱103年8月28日有給被告2千多
元，被告有給伊1克多的安非他命等語，參酌卷附通訊監察譯文顯示被告在103年8月28日之行動電話使用之基地台位置由南往北自花蓮縣吉安鄉、花蓮市、新城鄉、秀林鄉至新北市(見警卷第89、90頁），則證人謝德明所述103年8月28日給被告2千多元等情，應為另外一次與被告間之毒品交易，而與被告於103年8月29日晚間之販賣甲基安非他命行為無關。
2.被告雖辯稱證人蔡鳳基於原審之證詞與證人謝德明所述當晚之情節有別，足徵謝德明所稱以3千元向被告購買甲基安非他命等情，難謂可信云云。查證人蔡鳳基於警詢、偵查中證稱：103年8月29日大約23時許，被告有在鳳林鎮的○○民宿提供安非他命給伊吸食，當時在場還有謝德明，謝德明也有一起吸，安非他命是被告提供等語(詳見警卷第46頁、他卷第108、109頁)，於原審則證稱被告在○○民宿請伊施用毒品之時間已忘記，只記得是晚上7、8點，大約10、11時離開的等語(原審卷第30-33頁)，惟依證人謝德明、張鎧維上述證詞及附表一通訊監察譯文之通話情形，可知證人蔡鳳基於103年8月29日晚間9時許始與被告聯絡(即附表一編號7)，足見證人蔡鳳基於警詢、偵查中所述與被告在○○民宿碰面之時間較為可信。而證人謝德明是在陳紹保住處向被告購買3千元甲基安非他命，之後證人張鎧維再載被告離開，故證人蔡鳳基在當晚大約23時在○○民宿與被告見面並吸食被告提供之甲基安非他命，應是在被告與證人謝德明為毒品交易之後，自不能以證人蔡鳳基事後所見而認被告未販賣甲基安非他命予證人謝德明。
3.至於證人張鎧維於原審雖證稱在陳紹保家中施用之安非他命是被告拿出來的，不知道謝德明有拿3千元給被告等語，然證人張鎧維於原審亦證稱在陳紹保家主要是謝德明要找被告，伊不知道他們在那邊聊什麼等語(詳如前述張鎧維證詞)，足見證人張鎧維並未全程緊盯被告與謝德明間之舉動，自不足因證人張鎧維未見到證人謝德明交付3千元予被告，即遽認被告未與謝德明進行毒品交易。
4.至於證人張鎧維、蔡鳳基對於被告於103年8月29日晚間離開陳紹保住處後有無在○○民宿與蔡鳳基碰面一事，證詞雖有不同，然被告對於證人蔡鳳基所述上揭時間在○○民宿碰面並施用甲基安非他命一事，於原審已經坦承不諱(見原審訴緝卷第34頁），足認證人張鎧維對於離開陳紹保住處後之行蹤較無可信。
三、認定被告販賣第二級毒品予張鎧維之證據及理由：
(一)證人張鎧維之證詞：
1.證人張鎧維於警詢時證稱：附表二編號1至7之通話是伊跟被告聯絡，被告於103年9月5日約中午時在○○○民宿拿二級毒品安非他命6克左右給伊，叫伊跟謝德明一人一半，伊打電話給他，問他價錢多少，他要伊自己去衡量，然後給伊帳號，伊以太太 姜瑜 碟中國信託之帳號匯4千元給被告給伊的中國信託帳號；附表二編號31至34之通話是伊打電話給被告，先是抱怨之前被告叫伊跟謝德明合夥向他購買安非他命，伊的部分，已經匯4千元給他，被告還向伊一直要錢，伊因為跟謝德明拿不到錢，所以打電話給被告抱怨等語(見警卷第7頁背面、第12頁)。
2.其於103年12月16日偵查中具結證稱：0000000000行動電話是伊所使用，伊認識被告，人家都叫伊「阿弟仔」，伊有跟謝德明一起向被告買過一次6克的安非他命，伊問被告要多少錢，他就告訴伊說，以伊的認知該給多少，所以伊就給被告4千元，買了3公克的安非他命，後來被告還再跟伊要3千元，叫伊再匯給他，伊沒有匯，被告就叫伊跟謝德明拿錢，然後再匯給被告，原本他叫伊匯到 玉山 銀行，但該帳戶不正確，所以他就叫伊匯到中國信託的帳戶，伊是用太太中國信託的帳戶匯4千元給被告，匯款日期是103年9月7日晚上，用ATM轉帳，伊是在匯款的三、四天前在○○○民宿向被告購買，被告原來是賣給謝德明，因謝德明不在，所以先拿給伊，之後被告要走之前，謝德明回來了，才說東西在伊這，叫伊及謝德明一人一半，所以伊後來問被告要多少錢，伊是當天問被告的，上開毒品伊用掉了等語(見他卷第128-130頁)。
3.其於105年10月28日在原審證稱：(提示警卷第7頁背面至第9頁背面，即附表二編號8至27通訊內容)我們在講毒品安非他命，那天我們有去一間民宿，被告在○○○民宿有拿毒品安非他命6公克給伊，但伊不知道要給被告多少錢，被告說他隔天要去台東；伊有傳訊息問他要匯多少錢給他，後來他有給伊帳號；被告拿東西到民宿，伊跟謝德明一人一半，伊拿的一半錢已匯給被告，謝德明拿的另一半沒有匯錢給被告。當時沒有約定任何價金；隔天被告要坐火車的時候有講，原本東西是要給謝德明，是伊跟謝德明講東西我們一人一半；因為被告跟伊要錢，被告叫伊先匯5千元，但當時伊沒有那麼多錢，伊只匯4千元給被告。(問：被告稱5千元是跟你借的，有何意見？)伊不懂，被告是在9月4、5日早上交付安非他命等語(見原審卷第65頁背面至第67頁）。
(二)通訊監察譯文：證人張鎧維上開證詞，核與如附表二編號1至11、32至34所示對話內容相符，且證人張鎧維所述：原先被告提供玉山銀行之帳戶帳號錯誤，致無法匯款，其後被告又再另提供中國信託商業銀行之帳戶一節，亦與如附表二編號19至26所示通訊監察譯文對話內容相符，益徵張鎧維之證詞信而有徵。而被告在如附表二之通訊監察譯文中，屢屢要求證人張鎧維匯款，可見被告將6公克甲基安非他命交予證人張鎧維，自始即係基於張鎧維須給付相當對價之意思而為，並非無償轉讓，可堪認定。
(三)依證人張鎧維上開警詢及偵查中之證詞及通訊監察譯文內容，可知證人張鎧維有向被告購買6公克之甲基安非他命，只是此6公克甲基安非他命之後由謝德明與張鎧維共同合買，而被告一開始雖未明確說明6公克之價金多少即將甲基安非他命交予張鎧維，然嗣後已明確表明須給付價金，應是被告信任張鎧維，故雖未約定價金即先將甲基安非他命交予張鎧維。惟被告嗣後在電話中經張鎧維表示其取得一半即3公克甲基安非他命且因品質不佳，故價金為4千元並匯予被告時，並未明確反對，足認被告已經同意此一價金，故被告販賣6公克甲基安非他命予張鎧維之價金堪認為8千元。
(四)證人張鎧維於警詢時稱被告是在103年9月5日中午交付6公克之甲基安非他命，於原審則稱被告於103年9月4日或5日在樟之園民宿交付甲基安非他命，隔日被告搭乘火車去台東等語，且依據被告使用電話之基地台位置，被告應是103年9月5日前往台東地區，方會使用該地區基地台對外通話，而其於103年9月4日期間數度使用鄰近花蓮縣○○鎮○○路之基地台位置，再參酌其通話紀錄內容，爰認被告交付甲基安非他命給張鎧維之時間應是在103年9月4日上午11時40分後至103年9月5日上午間某時。
(五)被告所辯不足採之理由：
1.被告固辯稱係在高雄租屋處要搬遷，故請張鎧維匯款等語，然如附表二編號11所示對話中，被告、張鎧維提及匯款之前，張鎧維係向被告抱怨購得之甲基安非他命品質不佳，此經張鎧維陳述明確，並有上述譯文可證，且其後被告對匯款金額不滿時，張鎧維亦再次提及甲基安非他命品質不佳一事，有如附表二編號31所示譯文可佐，顯然張鎧維匯款之款項為購買甲基安非他命之對價，方會於被告要求匯款時，張鎧維頻頻提起以該價款購買之甲基安非他命品質不佳一事；復對照如附表二編號33至34所示譯文，可知被告再向張鎧維要求匯款，然張鎧維表示當初被告指示與謝德明每人各半、各拿「3個」，其要向謝德明收錢時，謝德明均要被告本人自己過來等語，凡此顯與被告所辯向張鎧維借款支付搬遷費用等情相悖，被告所辯上情自無可採。
2.被告另辯稱：被告、證人張鎧維、謝德明於交付毒品之際並未達成毒品交易價金若干、交易對象之合意，難認被告涉有販賣毒品之犯行等語。然依證人張鎧維前開證詞及附表二之通訊監察譯文，可知被告交付證人張鎧維6公克之甲基安非他命確有收取相當對價之意思，否則豈會於103年9月4日或5日交付張鎧維後，即於103年9月5日(附表二編號6)傳玉山銀行帳號予張鎧維，復於103年9月7日上午即要求張鎧維匯款並一再催促？足認被告有將6公克甲基安非他命販賣予張鎧維意思甚明。又被告將6公克之甲基安非他命售予張鎧維時，一開始雖未明確說明價金若干，但因張鎧維於電話中表示已將其中一半即3公克甲基安非他命交予謝德明，且認為被告所交甲基安非他命品質不佳，故張鎧維就其分得之3公克甲基安非他命認價值4千元並已匯款予被告，其餘部分款項認應由被告向謝德明催討等情，有附表二編號31-34之通訊監察譯文可按，而被告於上開通話中(見103年9月11日通訊內容)對張鎧維所稱其分得3公克甲基安非他命故僅匯款4千元等語並未反對或積極予以爭執，僅要求張鎧維向謝德明催討，可認被告與張鎧維間就上開6公克之甲基安非他命一開始雖未約定價金，但嗣後已達成以8千元買賣6公克甲基安非他命之意思合致。又依證人張鎧維前開警、偵訊之證詞以及被告嗣後一再向張鎧維索討價金等情，可知被告販賣6公克甲基安非他命之對象應為張鎧維，僅是提議張鎧維與謝德明一人一半即一人合資減輕負擔之意思，並參酌證人謝德明於偵查中所述：被告事後有去找張鎧維，張鎧維說被告有寄毒品給他，要張鎧維幫被告賣，但張鎧維沒有幫被告，後來那些毒品都拿給伊等語，堪認張鎧維就6公克毒品是否交予謝德明一事，應屬張鎧維與謝德明間之內部關係，無礙於被告販賣6公克甲基安非他命予證人張鎧維之認定。
四、再者，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與謝德明、張鎧維僅是一般朋友關係，無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力，甘冒重刑為本件販賣之行為，參酌被告曾稱：「一同積筆錢」、「你朋友那有需求嗎？我真的需要...看有沒有可以賺取點生活費用...幫幫我！」(見警卷第163、205頁），足認被告販賣甲基安非他命予謝德明、張鎧維，確均係基於營利之意圖而為。
五、綜上所述，本案事證明確，被告所辯各節難以採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告如犯罪事實欄一（一）、（二）所載販賣甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，時地有異，應予分論併罰。
(二)爰審酌被告無視販賣毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，可能肇生他人身心產生依賴，戕害健康，為籌措施用毒品之花費，極易滋生其他財產犯罪，嚴重影響社會治安，應嚴加非難，仍為牟取利益，鋌而走險，尤其被告自23歲時起即有施用毒品前科，應深知毒癮戒除不易，竟仍販賣毒品，愈加不該，且犯後否認犯行，飾詞狡辯，未見悔意，兼衡其各次販賣毒品之次數、對象、數量及所得，暨犯各罪之動機及目的，及其生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，認原審分別量處被告有期徒刑7年6月、7年8月，並定應執行之刑有期徒刑9年10月，已經以行為人之責任為基礎而為適法之量刑，核無不當，應予維持。上訴意旨否認犯行，所辯各節如何不可採信，已經本院於前揭理由中予以說明，被告上訴為無理由，應予駁回。另原判決就被告販賣予謝德明之時間、販賣予張鎧維之時間或金額記載雖不甚明確，但理由中已明確記載認定被告販賣之時間、金額之相關事證，且不影響本件被告犯罪事實之成立， 爰逕 於前揭事實欄及理由中予以補充，附此敘明。
七、沒收部分：
(一)刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於000年0月0日生效施行。刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而毒品危害防制條例第18條及第19條規定業於105年5月27日修正，並依同法第36條規定自105年7月1日施行，故毒品危害防制條例關於沒收之規定，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之限制，仍得適用，合先敘明。
(二)犯罪所得之沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告2次販賣第二級毒品實際收得之價款分別為3千元、4千元，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於其所犯販賣第二級毒品罪名項下，分別諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)供犯罪所用之物之沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定。查本件未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告聯絡如犯罪事實一(一)、(二)販賣第二級毒品所用，有卷附通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就其上開犯販賣第二級毒品罪所用之行動電話及SIM卡諭知沒收。
至若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既無特別規定，仍應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國106年8月4日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月4日
書記官唐千惠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────┬─────┬────────────────┐│編號│時間│姓名│電話│譯文│├──┼─────┼────┼─────┼────────────────┤│1│103.08.29│A方文鴻│0000000000│A：喂！│││17:40:07│B謝德明│000000000│B：文鴻！阿明啦！││││││A：怎樣？││││││B：你在那裡？││││││A：在台灣！││││││B：靠背ㄟ！還在外國ㄟ！││││││A：那可說不定喔！││││││B：好啦！││││││A：快到了啦！你在那裡？││││││B：在鳳林隔壁阿！││││││A：好啦！││││││B：南平啦！││││││A：好啦！阿弟子呢？││││││B：在溪口啦！││││││A：在那裡？││││││B：在草莓園這邊阿你來過阿！這裡││││││有得休息啦！││││││A：好啦！││││││B：快點！我再等你！│├──┼─────┼────┼─────┼────────────────┤│2│103.08.29│A方文鴻│0000000000│B：我草莓阿保啦！│││20:28:31│B陳紹保│000000000││├──┼─────┼────┼─────┼────────────────┤│3│103.08.29│A方文鴻│0000000000│A：阿弟子！│││20:42:06│B張鎧維│0000000000│B：ㄟ！你現在在那裡？││││││A：我如果知道我現在在那裡就好了││││││？我說要接你的人，然後去遇到││││││一些瘋子！││││││B：喔！││││││A：講電話講到亂七八糟││││││B：嗯！││││││A：你沒在你哥哥那邊喔？││││││B：沒有阿他叫我去、、、│├──┼─────┼────┼─────┼────────────────┤│4│103.08.29│A方文鴻│0000000000│A：你到他們那裡了嗎？│││20:54:20│B張鎧維│0000000000│B：到了阿！││││││A：你要不要開車過來接我阿││││││B：你在那裡？││││││A：我現在在豐田了！││││││B：一個新大橋第2個紅綠燈○○民宿││││││！那邊等！││││││A：好！│├──┼─────┼────┼─────┼────────────────┤│5│103.08.29│A方文鴻│0000000000│(簡訊)│││21:04:02│B張鎧維│000000000│B： 文哥 到○○民宿打給我│││││││├──┼─────┼────┼─────┼────────────────┤│6│103.08.29│A方文鴻│0000000000│B：喂！│││21:08:43│B張鎧維│000000000│A：ㄟ！││││││B：我到○○民宿了！││││││A：喔！││││││B：我看到你了！│├──┼─────┼────┼─────┼────────────────┤│7│103.08.29│A方文鴻│0000000000│B：你現在人在那裡？│││21:11:58│B蔡鳳基│0000000000│A：現在造風農場阿？││││││B：你怎麼在這？││││││A：我再○○民宿這邊││││││B：大馬路邊喔？││││││A：嗯！│└──┴─────┴────┴─────┴────────────────┘