裁判字號：最高法院95年台上字第5170號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五一七０號上訴人甲○○選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院 中華民國 九十五年六月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第九八六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判依刑法第五十九條酌減其刑後，論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權六年）。上訴人之上訴意旨略稱：
（一）證人 何曜存 雖證述曾撥打0000000000號行動電話洽購海洛因毒品，惟其於第一審民國九十四年十一月八日審判期日，經上訴人詰問，已改稱：「（問：那天你表示要跟綽號『土狗』的買，『土狗』之人是否是我？）不是，是一個藥頭」、「（問：該電話是否是他的？）原本是『土狗』的，那天我被警察抓去，不知道為何該支電話成為被告的」，足見該證人並非向上訴人購買海洛因毒品；又原判決認定上開行動電話自九十二年四月二十九日十五時三十分二十秒起，至九十二年五月五日二十一時二十分六秒止，其中有十四通電話，均係何曜存撥打，惟遍查全卷，何曜存並未為如此供述；況且何曜存於第一審九十四年十一月八日審判期日復供稱：「（問：你以你家電話撥打該電話是否每次都有買賣毒品？）有啊」、「（問：都有買到毒品？）有啊」，則原判決竟認定：「吸毒者向販毒者購買毒品常因貨源、價格、數量或其他因素，往往非聯絡一次即可交易成功，雖證人何曜存為向被告（即上訴人，下同）購買毒品海洛因，而與被告有多次通聯，亦屬常態，要難執為證人證詞不實之依據」，顯屬證據上理由矛盾。又原判決理由說明：「何曜存自九十二年四月二十九日至同年五月四、五日，已先後購買四次毒品海洛因，自會認得交付毒品之人，如被告未曾交付毒品海洛因予何曜存，何曜存焉會於警詢時堅指被告即為交付毒品之人？」與其後所稱：「一般吸毒者主要在求毒品來源無虞，對於何人為販毒之人應非主要考量對象，何曜存、 力淑瑛 撥打購買毒品電話，究由何人接聽，當非關緊要」，亦屬矛盾。（二）原判決認定：「力淑瑛於九十二年五月六日上午十時許，在高雄縣○○鄉○○路某處，以每小包新台幣（下同）五百元之價格，向上訴人購買第一級毒品海洛因一小包」，雖據證人力淑瑛於警詢及偵查中證述明確，惟依卷附0000000000號行動電話之通聯紀錄所載，九十二年五月六日上午十時左右，並無該門號行動電話之受話或發話紀錄；而原判決先認定：「力淑瑛先與上訴人電話聯絡，該0000000000號行動電話持有者，於接獲上訴人電話後，指示上訴人與力淑瑛約定時間、地點前往交易毒品海洛因」，與其後認定：「力淑瑛在高雄縣大社鄉以公用電話或其他電話，撥打上開0000000000號行動電話洽購毒品，並約定購買之數量、金額、交易之時間及地點，再依約於上午十時許，前往高雄縣鳳仁路之約定地點與上訴人交易毒品海洛因」，亦屬矛盾。（三）何曜存、力淑瑛於警詢及偵查中指述之毒品交易時間，既無法與卷附0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄吻合，原審就上開疑點，未予審認、說明，自屬理由不備。（四）何曜存於警詢及偵查中固一再指證係上訴人販賣海洛因毒品予伊，惟於第一審九十二年七月十五日審判期日，已改稱：從未向上訴人購買毒品，是警察要伊指認係向上訴人購買毒品等語，嗣於同院九十四年十一月八日審判期日，最初亦供稱係為交保而依警方指示指證上訴人販賣海洛因毒品，惟因檢察官質以有偽證之虞，造成該證人壓力，始再證述其警詢及偵查中供述均屬實在；惟檢察官再質以：「到底有無向在庭之被告買過毒品？」又答稱：「沒有」；嗣檢察官又不斷向該證人提及偽證罪之處罰，但該證人對於何時、何地向上訴人購買海洛因毒品及其交易方式，均以時間太久，不予作答，却就每次五百元之價格及一手交錢一手交貨之交易情況，詳予指明；於上訴人原審選任辯護人詰問時，又稱警詢係遭警方刑求取供，始指證上訴人販賣海洛因毒品，且供稱：「不知如何與上訴人認識」；惟上訴人詰問該證人，其又稱：「我打那支手機（指如何認識上訴人）」、「我沒有跟你拿到東西，之前都是他朋友拿出來的」、「該支電話原本是『土狗』的，那天我被警察抓去，不知道為何該支電話成為被告的」，足見何曜存前後供述不一，再審酌證人 賴鎮生 證稱：「我有指被告給何曜存指認」，均堪認證人何曜存指證上訴人之過程有重大瑕疵，則何曜存僅撥打0000000000號行動電話，究竟該門號行動電話之持用者，如何再與上訴人聯絡？原判決未予查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）原判決援引0000000000號行動電話之通聯紀錄，認定：「上開通聯紀錄顯示九十二年四月二十九日（原判決誤載為十九日），該行動電話之基地台，係在桃園縣境內，何曜存却仍可透過撥打此電話而順利於大社鄉購得毒品海洛因；及上開行動電話於九十二年四月二十八日至同年五月六日間，亦有多次與被告所持有之門號0000000000號電話通話之情以觀，何曜存證述：尚有一名三、四十歲男子與被告共同販賣毒品等語，應與事實相符」；惟於何曜存供述之購買海洛因毒品時間（即九十二年四月二十九日下午七時），該門號行動電話並無任何通聯紀錄，縱認原判決所稱，該日下午七時係實際交易時間屬實，惟依卷附電話通聯紀錄所示，即令上載之公用電話均係何曜存撥打，然該日僅00－0000000號公用電話與0000000000號行動電話有通聯紀錄，其時間為該日下午三時三十分二十一秒，而上訴人使用之0000000000號行動電話則係於同日下午一時四十八分十秒、下午二時六分五十秒撥打該門號行動電話，則上訴人如何於何曜存與身在桃園縣之藥頭聯絡購買海洛因毒品之前，即預知 何某 欲購買海洛因毒品及其數量與交易地點？況且上訴人係撥打電話予該藥頭而非受話者，若上訴人係與他人共同販賣毒品，何以無受話紀錄？足證上訴人撥打該門號行動電話亦係為洽購海洛因毒品。（六）證人力淑瑛於警詢及偵查中一再證稱係九十二年五月六日上午十時撥打0000000000號行動電話購買海洛因毒品，其既未供稱係九十二年五月六日上午十時進行實際交易，亦未明指係向上訴人購買海洛因毒品；而九十二年五月六日與上開行動電話有通聯紀錄之公用電話，係分別於同日上午十一時二分四十四秒、十一時三分二十二秒、十一時五分十二秒通話，而上訴人則係於同日上午九時四十九分三十秒撥打該門號行動電話，上訴人與該門號行動電話持用人聯繫，顯在力淑瑛撥打之前；則買、賣雙方究係如何聯絡販賣海洛因毒品？原判決認定之事實與所憑證據矛盾。（七）上訴人於第一審一再主張其尿液及何曜存之尿液均遭警方調包，何曜存與員警係為利益交換而指證上訴人，並聲請調閱；第一審雖於九十四年四月二十六日向高雄市政府警察局楠梓分局調取，而經該分局函覆稱上訴人之尿液已銷燬，惟對何曜存之尿液則未答覆，嗣經該法院再次函詢，該分局始覆稱：何曜存尿液已於九十四年五月十五日銷燬，更啟上訴人疑竇等語。
惟查：原判決依憑上訴人於警詢及偵審中一再供認：伊於九十二年五月六日十八時三十分許，在高雄市楠梓火車站前，因持有0000000000門號之行動電話機一支、第一級毒品海洛因十一小包，為警查獲等語、證人何曜存於警詢、偵查及第一審、力淑瑛在警詢及偵查中所為不利於上訴人之證述、證人即查獲本案之員警賴鎮生、 蔣曜同 於第一審之證言、扣案之手機一支、海洛因毒品十一小包及卷附0000000000號行動電話之通聯紀錄一份、中華電信股份有限公司檢送之查詢公用電話資料登記表二份、法務部調查局九十二年九月五日調科壹字第22001566
9號鑑定通知書一份等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，及證人何曜存於第一審另所為有利於上訴人之證言，並主張伊警詢供述非出於自由意志等語，認均非可採，一一予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，說明：「吸毒者向販毒者購買毒品常因貨源、價格、數量或其他因素，往往非聯絡一次即可交易成功，雖證人何曜存為向被告購買毒品海洛因，而與被告有多次通聯，亦屬常態」。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查、採證違背證據法則等違背法令之情形。上訴意旨（一）、
（三）、（四）、（七）置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解及何曜存於第一審另所為有利於上訴人之部分供述，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。又原判決係以何曜存於第一審證稱：除以公用電話與上訴人聯絡外，亦曾以住處電話0000000號撥打0000000000行動電話洽購毒品等語，與卷附上開行動電話通聯紀錄顯示該門號行動電話與何某住處電話，自九十二年五月一日起，迄同年月六日止，共計有十三通（原判決誤載為十四通）通聯紀錄（見偵查卷第五九頁至第七七頁），相互印證，說明何曜存之證言，尚非無據；此與上引何曜存證述，並無牴觸。而原判決理由記載：「何曜存自九十二年四月二十九日至同年五月四、五日，已先後購買四次毒品海洛因，自會認得交付毒品之人，如被告未曾交付毒品海洛因予何曜存，何曜存焉會於警詢時堅指被告即為交付毒品之人？」乃意指何曜存依其親身經歷，應可認出與之交易海洛因毒品之對象；該理由另說明：「一般吸毒者主要在求毒品來源無虞，對於何人為販毒之人應非主要考量對象，何曜存、力淑瑛撥打購買毒品電話，究由何人接聽，當非關緊要」，則係指渠等打電話接洽，意在購買毒品，究竟何人接聽洽購毒品之電話，非渠等關心之重點，其間並無矛盾。上訴意旨（一）執此指摘原判決理由矛盾，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決依憑證人力淑瑛於警詢供稱：「經我當場辨認，現在正在貴組接受製作偵詢筆錄之人，就是今天早上十時許，我在高雄縣鳳仁路上向他購買毒品海洛因的人」（見警局卷第七頁），認定：「力淑瑛於九十二年五月六日上午十時許，在高雄縣○○鄉○○路某處，以每小包五百元之價格，向上訴人購買第一級毒品海洛因一小包」，並非認定力淑瑛係於九十二年五月六日上午十時許，撥打0000000000號行動電話，向上訴人洽購海洛因毒品，則卷附該門號通聯紀錄內，並無該門號行動電話於九十二年五月六日上午十時左右之受話或發話紀錄，尚無從動搖原判決所確認之上開事實。上訴意旨（六）指摘原判決證據上理由矛盾各節，均非依據卷內資料而為主張。又原判決理由說明：「力淑瑛先與上訴人電話聯絡，該0000000000號行動電話持有者，於接獲上訴人電話後，指示上訴人與力淑瑛約定時間、地點前往交易毒品海洛因」，與其理由內另說明：「力淑瑛在高雄縣大社鄉以公用電話或其他電話，撥打上開0000000000號行動電話洽購毒品，並約定購買之數量、金額、交易之時間及地點，再依約於上午十時許，前往高雄縣鳳仁路之約定地點與上訴人交易毒品海洛因」，縱屬矛盾（即力淑瑛究係先與上訴人抑或該0000000000行動電話之持用者接洽買賣海洛因之事），亦無從推翻原判決所為上訴人曾販賣海洛因毒品予力淑瑛一次之事實認定；此既於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（二）以此指摘原判決理由矛盾，自非適法。再者證人何曜存於警詢及偵查中係證稱：「我第一次向 賴某 購買毒品係上（四）月二十九日晚上十九時許，交易地點係在高雄縣○○鄉○○村○○○路之台糖加油站旁空地，我以五百元向其購得一小包海洛因。之後我每二天均打該門號0000000000向賴某購買毒品，地點不定，也有在大社廟旁公園，每次均購一小包五百元」、「九十二年四月二十九日十九時許，○○○鄉○○○路台糖加油站旁空地，向被告購買一包海洛因，我買五百元」（見警局卷第四頁背面、偵查卷第四四頁），則原判決依憑何曜存上開證述，認定上訴人自九十二年四月二十九日起連續販賣海洛因予何曜存，應係指上訴人與何曜存實際進行交易之時間，而非以電話接洽購買之時間；則九十二年四月二十九日下午七時左右，該0000000000號行動電話，即令無任何通聯紀錄，亦無從動搖原判決上開事實認定；至於00－0000000號公用電話與0000000000號行動電話之通聯紀錄，係九十二年四月二十九日下午三時三十分二十一秒，而上訴人使用之0000000000號行動電話則係於同日下午一時四十八分十秒、下午二時六分五十秒撥打該門號行動電話，惟上訴人與該共犯之聯絡方式，應非僅限於使用該二門號行動電話一種，該部分通聯紀錄，自非當然可執為上訴人有利之認定。上訴意旨（五）執此指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之查詢公用電話資料登記表影本二紙、台灣高雄地方法院九十四年四月二十六日雄院貴刑安９２訴字第一七二０號字第一七九三九號函影本、九十四年十二月二十三日雄院隆刑安９２訴字第一七二０號字第六一０五四號函影本、高雄市政府警察局楠梓分局九十四年五月十三日高市警楠分三字第９４０００８４９６號函影本、九十五年一月十八日高市警楠分偵字第９４００２４９７２號函影本等件，均無從斟酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十九日
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