裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第5078號刑事裁定
裁判日期：民國103年11月17日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第5078號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人謝勝德上列聲請人因受刑人數罪併罰，有二裁判以上，聲請定其應執行刑（103年度執聲字第3123號），本院裁定如下：
主文謝勝德所犯如附表所示之罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人謝勝德因犯毒品危害防制條例等罪，先後判決確定各如附表所示之刑，經受刑人請求，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人謝勝德於犯如附表所示之各罪後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效，修正前該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」現已修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而刑法第50條僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容，法院比較新舊法時，無庸與其他與行為人罪刑有關之規定綜合比較而應單獨比較。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議臨時提案結論參照）。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院75年度台抗字第267號裁定參照）。再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
四、查受刑人謝勝德犯附表所示之各罪，經法院判處如附表所載之刑，且於附表所載之日確定，其中編號1至4所示4罪，前經本院以102年度聲字第5110號裁定定其應執行刑有期徒刑1年11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該確定判決在卷可查，惟參照前揭最高法院75年度台抗字第
267號裁定意旨，受刑人既有附表所示之罪應定執行刑，則前定各罪之應執行刑即當然失效，本院自可更定該等罪責之應執行刑。又附表編號5該次犯罪時間雖經該案判決認係「
100年12月間某日」，而未能確定特定日期，然係在受刑人合併處罰之前案（臺灣高等法院高雄分院101年度聲字第67
8號）所據以為定刑基準之判決確定日後（100年6月7日），且在附表編號1之判決確定前，自得與附表其他編號之罪合併定其應執行刑。另附表編號「1、3、4、5」與「
2、6」之罪雖係分別為「得易科罰金之罪」與「不得易科罰金之罪」，然本件係受刑人請求檢察官就如附表各罪聲請定應執行刑，有103年10月24日之受刑人聲請書在卷可憑（見執聲卷第1頁），依刑法第50條第2項之規定，自不受同條第1項但書之限制，得依刑法第51條規定其應執行刑。而依前開說明，本院定其應執行刑，不得逾越法律之外部界限，即不得重於附表各罪刑期之總和（有期徒刑3年3月），亦應受內部界限之拘束，亦即不得重於附表編號1至4等罪曾定執行刑與編號5、6宣告刑之總和（有期徒刑3年）。
茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，經核符合規定，爰裁定如主文所示之應執行刑。又受刑人所犯如附表所示之罪中，編號1、3、4、5部分雖係最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且原確定判決宣告之刑期未逾有期徒刑6月，本得易科罰金，惟因與其餘編號所示之罪併合處罰之結果而不得易科罰金，參照司法院大法官會議釋字第144號解釋，自毋庸為易科罰金之記載，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國103年11月17日
刑事第四庭法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年11月17日
書記官陳怡蓁附表：
┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│1│2│3│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│毒品危害防制條例│竊盜│毒品危害防制條例│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│有期徒刑6月，如易科罰金，│有期徒刑8月│有期徒刑6月，如易科罰金，│││以新臺幣1,000元折算一日。││以新臺幣1,000元折算一日。│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│犯罪日期│100年12月20日下午12時25分│101年4月1日│101年3月18日│││許為警採尿時間回溯96小時內│││││某時│││├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查案號│高雄地檢（下同）101年度毒│101年度偵字第9972號│101年度偵字第13377號│││偵字第745號│││├───┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法院│高雄地院│同左│同左││最後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││案號│101年度簡字第1727號│101年度易字第523號│101年度簡字第3050號││事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││判決日期│101年4月23日│101年6月25日│101年7月9日│├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法院│高雄地院│同左│同左││確定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││案號│101年度簡字第1727號│101年度易字第523號│101年度簡字第3050號││判決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││確定日期│101年5月15日│101年7月17日│101年7月31日│├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│備註│101年度執字第6666號│101年度執字第9573號│101年度執字第10152號││├─────────────┴─────────────┴─────────────┤││編號1-4曾經本院102年度聲字第5110號裁定應執行有期徒刑1年11月│└────────┴─────────────────────────────────────────┘┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│4│5│6│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│毒品危害防制條例│竊盜│竊盜│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│有期徒刑6月，如易科罰金，│有期徒刑4月，如易科罰金，│有期徒刑9月│││以新臺幣1000元折算一日。│以新臺幣1,000元折算一日。││├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│犯罪日期│101年4月3日上午9時55分│100年12月間某日│101年2月17日│││為警採尿時往前回溯96小時內│││││之某時│││├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查案號│101年度毒偵字第3885號│101年度偵字第20393號│同左│├───┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法院│高雄地院│同左│同左││最後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││案號│101年度簡字第4462號│103年度易字第47號│同左││事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││判決日期│101年9月19日│103年9月24日│同左│├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法院│高雄地院│同左│同左││確定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││案號│101年度簡字第4462號│103年度易字第47號│同左││判決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││確定日期│101年10月16日│103年10月22日│同左│├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│備註│101年度執字第14673號，之│103年度執字第15604號│103年度執字第15605號│││前定刑情況同附表編號1-3│││└────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘