裁判字號：最高法院108年台抗字第535號刑事裁定
裁判日期：民國108年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定108年度台抗字第535號抗告人 田應武 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月8日定應執行刑之裁定（108年度聲字第
685號，聲請案號：臺灣高等檢察署108年度執聲字第302號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定關於有期徒刑之定應執行刑部分，以：抗告人即受
刑人田應武犯原裁定附表編號1至9（以下僅記載編號序列）所示9罪，經臺灣桃園地方法院及原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同；至檢察官就編號3、4之併科罰金聲請定應執行刑部分，另經原裁定駁回檢察官之聲請在案），均經分別確定在案。而其中編號1、2所示得易科罰金之罪、編號9所示得易服社會勞動之罪，與其餘不得易科罰金、易服社會勞動之罪，合於刑法第50條第1項但書情形，依同條第2項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲抗告人請求檢察官聲請就編號1至9所示9罪之有期徒刑部分合併定其應執行刑，有卷附臺灣桃園地方檢察署依刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行20年。
抗告意旨略稱：
㈠刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，
刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，如採實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段之效益，若使用過度之刑罰，將使邊際效益遞減，未必能達其目的。
㈡應執行刑之酌定，固係法院自由裁量之事項，但仍應遵守外部
界限、內部界限，並受比例原則、公平正義原則所規範。又修正前刑法第56條之連續犯規定刪除後，雖回歸於數罪併罰，然參諸新法實施以來，法院對此類案件酌定應執行刑之情形，足見原裁定所定之應執行刑，殊嫌過苛。而詳究抗告人犯行之實質內容，或係施用毒品之自戕行為，或係施用毒品同好間之相互販賣行為，對社會大眾不致於有直接侵害，且係因檢察官先後起訴始分別審判；原裁定並未說明有何特殊情由，遽定其應執行20年，難令甘服，請給予較為適法並合情理之裁定等語。
惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣
告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。
㈠原裁定所論述檢察官聲請就編號1至9所示9罪定應執行之有
期徒刑乙節，有卷內資料可稽（見原審卷第3至75頁）。又編號1、2部分曾經定應執行4月、編號3至5部分曾經定應執行12年、編號6至8部分曾經定應執行9年6月，加上編號
9部分之4月刑期，合計為22年2月；原裁定於編號1至9所示9罪各刑中之最長期（7年2月）以上，各刑合併之刑期（37年3月）以下，酌定其應執行20年，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本
質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予刪除（參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認為犯同性質之數罪者，應從輕定其應執行之刑。
㈢個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按
一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。
㈣上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原
裁定關於酌定有期徒刑之應執行刑之適法職權行使，任意指摘，實難認為可採。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院從輕酌定有期徒刑之應執行刑乙節，亦屬無據。
綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年5月15日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年5月22日