裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第373號刑事判決
裁判日期：民國103年05月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第373號上訴人即被告 陳榮倉 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第463號中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第2331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理範圍：本件被告陳榮倉被訴於民國101年4月12日前案查獲後到同年8月23日前某日，基於運輸禁藥之犯意，自大陸地區輸入「金裝牛鞭丸」及「宏草壯腎丸」等禁藥，經法務部調查局人員於102年2月27日上午10時20分許，至其所經營位於嘉義縣○○鎮○○路○○○號之VCD情趣店搜索，扣得被告所有之「金裝牛鞭丸」1大盒（內含6小盒）、「宏草壯腎丸」
3小盒、「宏草壯腎丸」空盒3大盒之運輸禁藥犯行，業經原審判處無罪之判決，因檢察官未對此部分提起上訴，此部分業經確定，並非本院審理範圍，合先敘明。
二、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號判決意旨參照）。
三、原判決認定被告明知其託友人自國外代購輸入之「金裝牛鞭丸」藥品，未經中央主管機關行政院衛生署（現為衛生福利部）核發藥品許可證，係藥事法所規定之禁藥，不得販賣，竟基於販賣禁藥以營利之犯意，於101年8月23日下午5時至7時許間之某時，在其經營之上址VCD情趣店內，以新臺幣（下同）300元之代價，販售屬於禁藥之「金裝牛鞭丸」1小盒給 蕭惠蓉 及 林軒宇 （實為嘉義縣衛生局人員 喬裝 購藥客並不具買受意思而販賣未遂）之事實，係依憑：證人蕭惠蓉、林軒宇均證述於101年8月23日下午3時至7時許此段期間，前往嘉義縣民雄鄉、新港鄉、○○鎮執行不法藥物價購查訪業務時，有在被告經營之上址VCD情趣店內，由蕭惠蓉交付價款，購得如原審卷第37頁所示之「金裝牛鞭丸」1小盒，並有將購得之該藥品交予同事 劉志魁 當場作成紀錄等情，核與嘉義縣衛生局藥物暨食品管理科101年8月23日針對情趣商店稽查之加強不法藥物查緝表明確記載在上址VCD情趣店以300元購得「金裝牛鞭丸」等情相符，並有當日查獲照片、嘉義縣衛生局公差請示聯、嘉義縣衛生局102年12月18日嘉衛藥食字第0000000000號函附之情趣商店聯合稽查分配表等資料附卷可稽（見原審卷第140-141、146、151、153、160-161頁），嘉義縣衛生局事後復將蕭惠蓉及林軒宇喬裝購得之「金裝牛鞭丸」1小盒函送法務部調查局嘉義縣調查站扣案可憑（該證物照片見原審卷第37-38頁）；參以法務部調查局人員嗣於102年2月27日上午10時20分許至上開VCD情趣店搜索，另扣得被告所有之「金裝牛鞭丸」1大盒（內含6小盒）乙節，亦可佐證上情；再佐以被告曾供稱「金裝牛鞭丸」成本價係150元等語（見偵字2331卷第4頁），低於上開加強不法藥物查緝表內記載之價購金額300元，是被告有販賣「金裝牛鞭丸」以牟利之犯行，足堪認定。就被告之辯解，則指駁、說明如下：㈠嘉義縣衛生局102年3月5日嘉衛藥食字第0000000000號函（見偵字2331卷第13頁）固記載當日價購金額200元，惟因上揭加強不法藥物查緝表之作成時間較早，距查獲時間較近，其上載明之「價購金額300元」當較為可採；且上開102年3月5日嘉衛藥食字第0000000000號函，僅係嘉義縣衛生局函告法務部調查局嘉義縣調查站追查之用，不排除僅係文字轉載造成錯誤，亦不影響證人蕭惠蓉、證人林軒宇於101年8月23日曾喬裝顧客在上址VCD情趣店內購得「金裝牛鞭丸」乙節之認定。㈡證人蕭惠蓉於101年8月23日最後刷卡紀錄雖為下午3時39分（見原審卷第152頁），惟刷卡進出僅為行政管理紀錄措施之一，並不能逕行推斷蕭惠蓉當日下午3時39分後並未執行職務或未回到辦公室，況依卷附嘉義縣衛生局公差請示聯、補休資料維護（見原審卷第151至152頁），均已顯示蕭惠蓉於101年8月23日下午5時至8時以情趣用品店聯合稽查名義報請加班，經單位主管、機關首長蓋章核准，當已經監督核實，該等紀錄自較僅以刷卡紀錄之臆測推斷合理，亦與證人蕭惠蓉上揭證述內容相符。㈢被告固於101年8月23日提供社會勞動服務，有卷內臺灣雲林地方法院檢察署101年度刑護勞助字第29號觀護案件之臺灣雲林地方法院檢察署辦理社會勞動工作日誌（月報表）、社會勞動人簽到簽退紀錄表可參（見原審卷第61至64頁），然被告縱於101年8月23日上午7時至11時、下午1時至5時在雲林縣斗南鎮埤麻社區發展協會提供社會勞動，惟與被告於同日下午5時至7時許間之某時返回嘉義縣○○鎮○○路○○○號之VCD情趣店內並販賣「金裝牛鞭丸」1小盒予證人蕭惠蓉及林軒宇，不必然有時間重疊之矛盾，即難逕憑上開勞動工作日誌、簽到簽退紀錄表，為被告有利之認定。因此對被告論以藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。並審酌被告販賣禁藥未遂，所為實屬不該，及其高中畢業之教育程度、家庭、經濟情況等一切情狀，量處被告有期徒刑5月。併敘明：證人蕭惠蓉、林軒宇均未證稱有何向被告購得「宏草壯腎丸」之情，且嘉義縣衛生局檢送之相關查緝資料，亦未提及有何查獲被告販賣「宏草壯腎丸」之情，復參酌法務部調查局102年2月27日上午10時20分許至被告上址VCD情趣店執行搜索之搜索過程光碟勘驗筆錄，亦未見上址VCD情趣店有在店面貨架陳列出售「宏草壯腎丸」之情況，是尚不能證明被告有何販賣「宏草壯腎丸」之行為，此部分爰不另為無罪之諭知。原判決已詳敘其所憑證據及認定之理由，且對被告否認犯罪所辯各節，如何認均不足採，逐一加以指駁說明。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
四、被告提起上訴，其理由雖略以：㈠證人蕭惠蓉、林軒宇指證查緝偽禁藥之時間並不明確。㈡依雲林地方法院檢察署觀護卷宗，可證明被告於案發當天，到下午5點，仍從事社會勞動，被告回到斗南鎮家中洗澡吃飯，再○○○鎮○○路○○○號開店，已晚上7點多，此有證人 綦婭妮 可傳訊佐證云云。
惟查：
㈠原判決已就證人蕭惠蓉、林軒宇明確指證渠2人一起查緝偽
禁藥僅有1次，該次有至嘉義縣○○鎮某VCD情趣店內購得如嘉義縣衛生局函送法務部調查站扣案之「金裝牛鞭丸」1小盒等情，與卷內嘉義縣衛生局函送之該局藥物暨食品管理科101年8月30日簽呈所檢附之「加強辦理不法藥物查緝表」、查獲照片、嘉義縣衛生局公差請示聯、情趣商店聯合稽查分配表等證據資料相符，堪予採信之理由，於確定判決中詳為說明，是證人蕭惠蓉、林軒宇之證詞與卷內其他證據相互勾稽印證之結果，已可特定證人所指證之查緝偽禁藥時間為101年8月23日下午5時至7時間之某時許，並無被告上訴所指「時間不明確」之情事，則被告所陳之事由，與卷內證據資料不相適合，顯係其個人主觀評斷，難認係構成應予撤銷原判決之具體事由。
㈡原判決說明被告從事社會勞動之時間為當日下午1時至5時
，與原審認定證人蕭惠蓉、林軒宇至被告經營之上開VCD情趣店內購得「金裝牛鞭丸」之時間下午5時至7時間之某時許，不必然有時間重疊之矛盾，於理由內就被告上開所辯不足採之理由，已詳加指駁說明，被告上訴雖指稱有證人可以證明其回店內之時間已超過下午7時云云，惟被告所辯倘若屬實，該證人應係上開辯詞之重要證人，然迄原審辯論終結時止，均未見被告於原審主張有證人可為此點作證，該證人之憑信性已有可疑；參以被告供承其自從事社會勞動之地點（斗南鎮埤麻里）開車至其斗南住處約10分鐘、至其上址VC
D情趣店則約15分鐘（見原審卷第93反-94頁），益證其當日下午5時結束社會勞動後縱先返回住處洗澡吃飯，再至上址店內所需時間，亦不必然定會超過2小時，尚難僅憑被告片面之詞即推翻卷內對其不利之積極證據；又證人蕭惠蓉、林軒宇2人於當日下午前往被告經營之上址VCD情趣店執行不法藥物之查緝業務，進入店內詢問有無賣壯陽藥時，該店一名男子確實以300元之價格，將1小盒「金裝牛鞭丸」出售予證人，業如前述，縱令非被告本人親自出售該禁藥，亦有可能係被告僱用之店員所為，無論該店員知情該藥品係禁藥與否，被告均應負販賣禁藥之正犯之責，是被告此部分所辯縱然屬實，亦無礙其本件販賣禁藥犯行之成立，自無法動搖原判決判處被告有罪之認定，亦不足以認為原判決有何不當或違法。
五、綜上所述，被告所執上訴理由，係就原審已詳為審認之事證，仍執陳詞再為爭執，其所指摘原判決之上揭不當或違法，或根本不存在，或純屬被告之個人意見表達，均不足認為原判決有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，實與未敘述具體理由無異。是被告提起上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
六、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中華民國103年5月7日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官吳勇輝法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國103年5月7日