臺灣高等法院89年度重上字第335號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第335號民事判決

裁判日期：民國90年07月03日

裁判案由：給付工程款

台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第三三五號
上訴人北橋營造工程有限公司法定代理人 廖煌銓 被上訴人台北市停車管理處法定代理人 黃中南 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二○七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴新台幣捌佰捌拾萬零貳仟貳佰壹拾捌元及自八十八年二月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣參佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣捌佰捌拾萬零貳仟貳佰壹拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。
二、本件上訴人於原審先位聲明請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）參仟壹佰參拾參萬伍仟捌佰玖拾陸元暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，備位聲明請求被上訴人應給付上訴人壹仟貳佰肆拾玖萬伍仟零參拾玖元暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其於本院審理時，不變更訴訟標的，將先位聲明減縮為貳仟捌佰肆拾參萬貳仟壹佰壹拾捌元及法定遲延利息，將被位聲明擴張為壹仟肆佰柒拾伍萬捌仟捌佰捌拾捌元及法定遲延利息，依上開說明，即屬應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠先位部份：上訴人於八十三年五月二十五日承攬被上訴人「西松國中遷建校舍操
場附建地下停車場」工程，兩造並立有工程合約，上訴人承攬系爭工程，即依約施作，並於八十六年八月十四日經被上訴人驗收合格。上訴人依約請領工程尾款，被上訴人雖以系爭工程建築工程中「一八○公分反循環基樁」、「一四○公分反循環基樁」平均長度各不足六點七三公尺、八點二七公尺為由，而剋扣工程款，拒不給付上訴人，惟縱認台北市土木技師公會鑑定報告足以證明其所檢測之六支反循環基樁長度有所不足，該鑑定報告並不足以證明所有一八○公分反循環基樁、一四○公分反循環基樁平均長度均各不足六點七三公尺、八點二七公尺，被上訴人據此報告，即以平均值推想所施作之長度均不足，並加以扣款，顯與系爭契約第十九條所定之「發現」乙方（即上訴人）使用之材料與規定不符之要件不符，被上訴人僅能就六支扣款二、九０三、七七八元，其悉數扣減三一、三三五、八九六元，應將六支以外之扣減金額二八、四三二、一一八元給付予上訴人。再者，縱認被上訴人主張長度不足為可採，依系爭工程合約第十九條第一項之約定應依未施作部分之合約單價扣減，系爭反循環基樁施作細項如「基樁施作長度說明表」所示，其減少施作部分僅為樁體部分之最下面部分，應扣減部分應為此部份之合約單價，其上已施作之「保護管」、「劣質混凝土打除」不應扣除，另上證二第１、２、５、６、９、１４項之施作項目係自地面開始向下施作，其施作長度應為四七公尺，而上證二７、８、１１、１２、１３項施作項目，係樁體部分，其實作長度為三四點七公尺，故計算一八○公分反循環基樁每支應扣減之金額應為六三、二三五‧０八元，一四○公分反循環基樁每支應扣減之金額應為
五一、五一七‧五四元，依此計算，縱認全部不足，被上訴人亦應給付上訴人一
三、八三九、一五九元。因此，上訴人依據承攬契約請求被上訴人給付貳仟捌佰肆拾參萬貳仟壹佰壹拾捌元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈡備位部分：縱認系爭反循環基樁長度確有不足，惟依財團法人中央營建技術顧問
研究社之認定「本工程結構體之安全應無疑慮，無需做任何改善補強方案」，而被上訴人亦同意，系爭工程亦依現狀驗收合格，縱有長度不足情事，被上訴人亦已於第三十三期估驗時就其長度差額扣款四、九二九、二四二元，被上訴人實未受有任何損害，況被上訴人亦認定結構仍於安全範圍內而加以驗收，是系爭工程並無使用年限減少之問題，被上訴人主張使用年限減少而受有損害，乃與事實不符。又依台北市政府各級機關採購合約之約定，前開系爭契約第十九條六倍罰扣之約定，業已修正為其上限為「直至合約材料費扣完為止」，足見被上訴人亦認同扣至材料費之上限，即可彌補被上訴人所受之損害，被上訴人既就違約金之約定作上開修正，則超過此部份之金額，違約金即屬過高，而應酌減至「直至合約材料費扣完為止」。上訴人請求酌減違約金後依不當得利請求被上訴人給付壹仟肆佰柒拾伍萬捌仟捌佰捌拾捌元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人辯稱：㈠先位部份：系爭合約內約定，工程中之一八○公分反循環基樁及一四○公分反循
環基樁之平均長度依原設計圖尺寸應為三十三點二○公尺，系爭工程共有六十九隻基樁，其中兩支為試樁，其餘六十七支為施工樁，依上訴人與被上訴人及各相關單位所合意自該六十七支施工樁中抽驗六支基樁所作檢驗之結果，發現依據該六支抽驗基樁之平均值算出：一八○公分反循環基樁共二十二支，每支短少六點七三公尺，每公尺之單價為一一，○八五元，計得金額為一，六四一，二四五元。一四○公分反循環基樁共四十五支，每支短少八點二七公尺，每公尺之單價為七，四一六元，計得金額為二，七五九，八六四元。總共金額為四、四○一、一○九元。此部份之款項，因上訴人偷工減料，故其實際上短少使用工料且無施作工程，被上訴人自得依約辦理減帳四，四○一，一○九元之施工費。至於利潤及稅什費部份，因依系爭合約，本件系爭工程總價為一九三，二○○，○○○元，其中施工費為一七○，三七○，三七○元，而利潤及稅什費則為施工費之百分之十二，該利潤及稅什費之金額須依上訴人實際施工數量結算。系爭基樁工程之施作因上訴人有偷工減料之違約，故被上訴人於結算時依約就其施工費部份辦理減帳四，四○一，一○九元，並就其以四，四○一，一○九元百分之十二計算之利潤及稅什費部份辦理減帳五二八，一三三元，亦與該合約之約定相符。又有關違約施工扣懲罰性違約金二六，四○六，六五四元部份，由於上訴人偷工減料，使用材料與規定不符，被上訴人遂依工程合約第十九條第一項約定，就該系爭基樁工料短少尺寸不合部份，按合約單價比例，就其工料差額，以四，四○一，一○九元六倍之數字，算出應扣減之款項為二六，四○六，六五四元，亦與合約之約定相符。又本件經兩造及各有關單位會勘施工現況後，同意採用「震波檢測法」檢測基樁深度，並擇定對編號7I、8H、4C、4A、5C及8B共６支基樁加以檢測，並在各相關單位派員監督下，執行現場樁長檢測作業，當時上訴人並未反對以「震波檢測法」擇定六根基樁進行抽查檢測，以決定系爭工程基樁施作之長度。至於上訴人以系爭反循環基樁並無任何長度不足為由，主張對六支之扣款二，八○九，○一八元部份先予保留，僅先請求六支扣款以外之二八，五二六，八七八元部份，或以一八○公分反循環基樁每支應扣減之金額為六三，二三五．○八元及一四○公分反循環基樁每支應扣減之金額為五一，五一七．五四元計算，請求被上訴人給付一三，八三九，一五九元部份，亦顯然無理由。蓋上訴人此處所採之計算標準和方式，因與工程合約及上訴人原於鑑定時所同意採用之計算標準和方式不同，此外系爭基樁之實際設計長度僅三三．二公尺，而上訴人偷工減料之部份僅有該基樁部份，今上訴人竟將基樁上面之空打部份及樁頭部份亦計入，而該空打部份及樁頭部份之計算價款方式和基樁部份不同，對該部份被上訴人並未扣上訴人任何款項，上訴人將其計入以核算扣減金額，其算法顯不合理亦不正確。並請求駁回上訴人之先位上訴。
㈡備位部份：
本件工程因上訴人違約，被上訴人依工程合約第四條及第十九條第一項之規定，辦理扣減施工費四，四○一，一○九元、利潤及稅什費五二八，一三三元及懲罰性違約金二六，四○六，六五四元，均屬依約行事合法有據，並無不當得利之情，本件並無系爭工程合約第二十條之適用。又系爭工程合約第十九條第一項之罰款性質為懲罰性違約金，並非損害賠償之代替，其中並無「材料費扣完為止」之約定，且一般工程慣例，實際上並無違約罰款向不超過工程價款百分之十之情事。此外，上訴人雖稱反循環基樁合約材料費為一一、六四七、七六六元，但其對系爭基樁之工與料費用金額之得出及合約材料費之計算方法，並無交待，又本件為建有基樁和結構體之工程，若未遇有基樁偷工減料之情事，建築物應至少有六十年以上之壽命，系爭工程基樁之施工經偷工減料，其承載重量能力自會降低，使建築物之載重力和抗浮力受到影響，進而減少結構體之安全性及建築物之使用年限和壽命，並會增加建築物之維修次數和費用，被上訴人根本已受有實質損害，故上訴人不得以被上訴人未受有實質損害請求酌減違約金至結算工程款百分之十。並請求駁回上訴人之備位上訴。
三、經查上訴人主張：兩造於八十三年五月二十五日簽訂工程合約，由上訴人承攬被上訴人「西松國中遷建校舍操場附建地下停車場」工程，上訴人施作後該工程業經被上訴人於八十六年八月十四日驗收，但被上訴人主張上訴人短少施作依約扣款：施工費部分四、四０一、一０九元、利潤及稅什費部分五二八、一三三元、違約施工扣款二六、四０六、六五四元，共計扣款三一、三三五、八九六元而未給付上訴人等事實，業據其提出之工程合約書、驗收記錄表、估驗詳細表、結算報告書附卷可稽（原審卷，十三至三一頁），且為被上訴人所不爭，可認為真實。
四、關於上訴人是否違約施工，兩造間有爭執。經查：㈠被上訴人主張：其委託財團法人中央營建技術顧問社監督上訴人興造前開工程
，上訴人提供材料，將該工程中反循環基樁工程分包予訴外人金吉盛企業有限公司（下稱金吉盛公司）施工，上訴人公司之人員 黃福同 、金吉盛公司之人員 簡萬貴 、 蕭銘祥 於施工期間為圖省時、省工、省料，竟共同指示現場施工人員，就直徑一八０公分反循環基樁（長度約定應埋設三三．二公尺）共二十二支平均每支短少施工六點七三公尺，就直徑一四０公分反循環基樁（長度約定應埋設三三．二公尺）共四十五支平均每支短少施工八點二七公尺，為圖一己之利而偷工減料，罔顧大眾生命安全，蕭銘祥因而經原法院判處有期徒刑六月並得易科罰金確定，黃福同、簡萬貴因而經本院分別判處有期徒刑一年、一年十月確定等語，並提出設計圖、會勘紀錄暨台北市土木鑑定報告書、起訴書等為證（原審卷，六○至六九頁）。
㈡上訴人辯稱：被上訴人雖舉台北市土木技師公會鑑定報告而主張系爭直徑一八
○公分反循環基樁、直徑一四○公分反循環基樁平均長度各不足六點七三公尺、八點二七公尺，惟該鑑定報告係採用誤差度極大之「震波檢測法」，而非實體探底取樣檢測，故被上訴人委託之監造單位財團法人中央營建技術顧問研究社對該報告研究結果即認該鑑定報告之測驗數字均非肯定數據，該報告應確定檢測之樁長度及其容許誤差長度，俾配合施工記錄分析研判，如再無法確認，建議委託台北市或者台灣省土木技師公會另作鑽心取標以為印證。上訴人乃另行委託台灣省土木技師公會就系爭反循環基樁以「鑽心取樣法」檢測，經檢測結果其長度均符合契約之約定，故上訴人施作之系爭反循環基樁並無長度不足之違約情事。並提出財團法人中央營建技術顧問研究社函、台灣省土木技師工會鑑定報告書為證（原審卷，三二至三九頁）。
㈢查系爭工程於經各有關單位會勘施工現況後，決定採用「震波檢測法」檢測基
樁深度，並擇定對編號7I、8H、4C、4A、5C及8B共六支基樁加以檢測，於八十四年七月間在上訴人人員及各相關機關（台北市土木技師公會、財團法人中央營建技術顧問研究社、台北市政府政風處、交通局、台北市停車管理處政風室，會計室及設施科，法務部調查局台北市調查處）派員監督下，執行現場樁長檢測作業，當時上訴人或財團法人中央營建技術顧問研究社之人員皆未反對以「震波檢測法」擇定六根基樁進行檢測鑑定之事實，有被上訴人所提出之會勘紀錄暨台北市土木技師公會鑑定報告書、照片十二張、鑑定會勘資料附卷可稽（原審卷，六一至六四頁、一○三至一一○頁）。依內政部營建署「建築技術規則建築構造編基礎構造設計規範」第5.6.2條規定：總樁數未超過三百支時，極限載重試驗，試樁數目不宜少於總樁數之百分之一，工作載重試驗試樁數目不宜少於百分之三（原審卷，一一一頁）。而系爭基樁共六十七支而經抽驗六支，其抽驗比例達百分之九，已遠超過百分之三之下限，故系爭工程測試六支基樁，其數目應已足夠，衡情在工程上對基樁進行鑑定時，並無對已完工之每根基樁均施予檢測之必要。
㈣上訴人嗣後固另行委託財團法人中央營建技術顧問研究社及台灣省土木技師公
會對系爭工程鑑測，財團法人中央營建技術顧問研究社亦出具函文表示：有關西松國中遷校附建操場地下停車場工程基樁長度檢測鑑定報告，經本社研析結果其測驗數字均非肯定數據，亦即未做確實之鑑定，並請鑑定單位儘速對基樁長度作專業性之確認，本工程結構體之安全應無憂慮，無需作任何改善補強方案，有關台北市土木技師公會檢測報告內容，認為該報告應確定檢測之樁長度及其容許誤差長度，俾配合施工記錄分析研判，如再無法確認，建議委託台北市或者台灣省土木技師公會另作鑽心取樣，以為印證（見原審卷，三二至三四頁）。上訴人嗣後另行委託台灣省土木技師公會對系爭工程鑑定，該技師公會就系爭反循環基樁以「鑽心取樣法」檢測二支基樁，檢測結果其長度均符合契約之約定（原審卷，三五至三九頁）。惟查證人即系爭工程之檢測員台北市土木技師公會技師 周建國 到庭結證稱：「鑽心取樣法要在基礎上打個洞。破壞性較大，震波僅法不會破壞。正確性的高低看如何操作」、「震波檢測法時間精密可到百萬分之二十五秒，正確性很高，和鑽心取樣法誤差差不多」、「因當時基礎已做到最底部、不適合鑽心取樣法，才用震波檢測法，否則會有危險，經會同取樣六支，按約定由甲方抽驗，六支是根據政風室的抽取，如配置圖」、「我們做的時候比較適合用震波檢測法，做多做少和正確性無關」等語。證人即系爭工程之檢測員台灣省土木技師公會技師 黃錫平 亦到庭證稱：「視當時用那一種方式好做，和正確性無關」等語（本院卷，一五二至一五三頁）。依上開二位證人之證言，鑽心取樣法與震波檢測法正確性均很高，並無優劣之分，故鑽心取樣法之抽驗結果不能推翻震波取樣法之抽驗結果。再者，系爭工程之「震波檢測法」係由上訴人擇定對六支基樁，在上訴人人員及各相關機關（台北市土木技師公會、財團法人中央營建技術顧問研究社、台北市政府政風處、交通局、台北市停車管理處政風室，會計室及設施科，法務部調查局台北市調查處）派員監督下執行現場樁長檢測作業，當時上訴人或財團法人中央營建技術顧問研究社之人員皆未反對以「震波檢測法」擇定六根基樁進行檢測鑑定，已如前述。而系爭「鑽心取樣法」依該技師公會出具之鑑定報告書所載，係由上訴人單方面申請，鑑定過程中復無被上訴人或任何政府相關監督單位之人員會同到場，而證人黃錫平證稱：「我們隨便取二支，找前面比較能施工的部分」等語（本院卷，一五二頁），上訴人之上開委託鑑定程序即有瑕疵。再者，兩造在台北市土木技師公會做成上開鑑定報告後，曾於八十四年十月十六日會同相關機關（台北市土木技師公會、財團法人中央營建技術顧問研究社、台北市政府工務局、交通局、法規會、金吉盛公司等）就系爭工程開會檢討因應措施，會議結論中記載「本工程基樁長度不足」，且並無應另行鑑定之記載，有開會通知單及會議紀錄附卷可稽（本院卷，二五二至二五五頁），故上訴人自行委託台灣省土木技師公會於八十四年十一月二十日做成上開鑑定報告，亦與上開會議紀錄不合。上開鑽心取樣法之鑑定程序既有瑕疵，其公信力顯然不及上開震波檢測法鑑定報告之公信力，參以上開會議記錄已明載系爭工程確有基樁長度不足問題，故本件基樁短少問題應以台北市土木技師公會之上開鑑定報告為認定標準。因此，上訴人辯稱：其另行委託台灣省土木技師公會對系爭工程鑑定，檢測結果其長度均符合契約之約定，足證系爭基樁並無長度不足云云，並無可採。應認被上訴人主張：系爭工程之直徑一八０公分反循環基樁共二十二支平均每支短少施工六點七三公尺，直徑一四０公分反循環基樁共四十五支平均每支短少施工八點二七公尺等語，為可採信。
五、關於被上訴人因上開基樁短少而得請求之金額，兩造間亦有爭執，本院認定如下：
㈠關於短少使用材料及短少施工費部分：
⒈被上訴人主張：系爭工程合約內約定，工程中之一八○公分反循環基樁」及一四○公分反循環基樁之平均長度依原設計圖尺寸應為三十三點二○公尺。
系爭工程共六十九支基樁，其中兩支為試樁，其餘六十七支為施工樁。然依台北市土木技師公會自該六十七支施工樁中任意抽取六支作檢測之結果，發現依據該六支抽驗基樁之平均值算出，一八○公分反循環基樁之平均長度比三十三點二○公尺短少六點七三公尺，一四○公分反循環基樁之平均長度比三十三點二○公尺短少八點二七公尺。而該工程一八○公分反循環基樁共二十二支，每支短少六點七三公尺，每公尺之單價為一一、○八五元，計得金額為一、六四一、二四五元，一四○公分反循環基樁共四十五支，每支短少八點二七公尺，每公尺之單價為七、四一六元，計得金為二、七五九、八六四元，總共金額為四、四○一、一○九元，此部份之款項，因上訴人偷工減料，故其實際上短少使用工料並短少施作工程，上訴人無依約向被上訴人請求給付之權利，被上訴人得扣減該部分之施工費不予給付等語。
⒉上訴人雖辯稱：上開台北市土木技師公會鑑定報告僅就六十七支反循環基樁
中之六支基樁而為鑑定，並非就全數之基樁而為鑑定，是縱認該鑑定報告之檢測方法無誤，亦僅能證明其中六支長度不足，被上訴人並未就六十七支反循環基樁均有所不足而為舉證證明，依系爭契約第十九條之約定，被上訴人亦僅能就六支扣款二、九０三、七七八元，被上訴人悉數扣減三一、三三五、八九六元，應將六支以外之扣減金額二八、四三二、一一八元給付予上訴人等語。惟查台北市土木技師公會係自六十七支施工樁中任意抽取六支作檢測，發現依據該六支抽驗基樁之平均值算出一八○公分之反循環基樁之平均長度短少六點七三公尺，一四○公分之反循環基樁之平均長度短少八點二七公尺乙節，有鑑定報告書、基樁配置平面示意圖、台北市停車管理處結算申報書可稽（原審卷，六三至六四頁、七○至七三頁）。兩造既然同意以部分抽驗而非全部檢驗方式鑑定基樁有無短少，鑑定單位亦以鑑定結果計算基樁短少之平均值，而上訴人亦自承系爭工程因現已完工不能再用震波檢測法或鑽心取樣法再為全部檢測（本院卷，九七頁、一三八頁），自應以上開台北市土木技師公會之檢測結果為認定本件基樁短少之依據，而上開鑑定報告係依據該六支抽驗基樁之平均值算出，一八○公分之反循環基樁之平均長度比短少六點七三公尺，一四○公分之反循環基樁之平均長度短少八點二七公尺，則應認全部基樁均有平均短少之情形，不能認為僅有六支基樁有平均短少之情形。因此，上訴人辯稱：依系爭契約第十九條之約定，被上訴人僅能就六支扣款二、九０三、七七八元云云，並無可採。
⒊上訴人又辯稱：縱認被上訴人主張長度不足為可採，而應依系爭工程合約第
十九條第一項之約定，依合約單價扣減，應依未施作部分之合約單價扣減，系爭反循環基樁施作細項如「基樁施作長度說明表」所示，其減少施作部分僅為樁體部分之最下面部分，應扣減部分應為此部份之合約單價，其上已施作之「保護管」、「劣質混凝土打除」不應扣除，另上證二號第一、二、五、六、九、十四項之施作項目係自地面開始向下施作，其施作長度應為四七公尺，而上證二號七、八、十一、十二、十三項施作項目係樁體部分，其實作長度為三四點七公尺，故計算一八○公分反循環基樁每支應扣減之金額應為六三、二三五‧０八元，一四○公分反循環基樁每支應扣減之金額應為五
一、五一七‧五四元，依此計算，縱認全部不足，被上訴人亦應給付上訴人
一三、八三九、一五九元等語。惟查被上訴人主張上訴人短少材料及施工部份僅係基樁部份，並未包括基樁上面之空打部份及樁頭部分，被上訴人對該部份亦未主張扣減款項，上訴人將其計入以核算扣減金額，其算法並不可採。被上訴人主張系爭工程合約內約定工程中之一八○公分反循環基樁及一四○公分反循環基樁之平均長度依原設計圖尺寸應為三十三點二○公尺，一八○公分基樁之每公尺之單價為一一、○八五元，一四○公分基樁之每公尺之單價為七、四一六元，並以上開鑑定報告之基樁短少平均值及每公尺單價，計算短少使用材料及短少施工費，共計四、四○一、一○九元（11085元x6.73x22+7416元x45x8.27=0000000元），應屬可採。
⒋因此，被上訴人主張上訴人就系爭基樁有短少使用材料及短少施工情事，其依約可扣減此部份款項共計四、四○一、一○九元等語，應可准許。
㈡關於利潤及稅什費部分：
⒈被上訴人主張：依系爭合約，系爭工程總價為一九三、二○○、○○○元，
其中施工費為一七○、三七○、三七○元，而利潤及稅什費則為施工費之百分之十二，該利潤及稅什費之金額須依上訴人實際施工數量結算。系爭基樁工程之施作因上訴人有偷工減料之違約，故被上訴人於結算時，除扣減上訴人施工費四、四○一、一○九元外，並得以四、四○一、一○九元百分之十二計算之利潤及稅什費部份辦理扣減五二八、一三三元等語。
⒉經核被上訴人之上開主張與系爭合約之約定相符，上訴人對此金額亦不爭執（本院卷，二一四頁），故被上訴人此部份扣減請求亦可准許。
㈢違約金部分：
⒈被上訴人主張：系爭合約第十九條第一項約定：工程於施工中或驗收時，如
發現上訴人使用之材料與規定不符時，如不妨礙安全、美觀及使用需求，經由被上訴人檢討可不必拆換或拆換確有困難，必須以扣款方式處理時，應按合約單價比例（尺寸不合規定時），或工料差額（工料不合規定時）之六倍扣減。本件由於上訴人偷工減料，使用材料與規定不符，被上訴人依該約定，就前述工料短少不合部份，按合約單價比例，就其差額，以四、四○一、一○九元之六倍，共可扣減二六、四○六、六五四元等語。
⒉上訴人雖辯稱：依台北市政府各級機關採購合約之約定，前開系爭契約第十
九條六倍罰扣之約定，業已修正為其上限為「直至合約材料費扣完為止」，足見被上訴人亦認同扣至材料費之上限，即可彌補被上訴人所受之損害等語。惟系爭工程合約第十九條第一項之關於違約金之規定，並無「材料費扣完為止」之記載，上訴人既未能提出其他證據足證兩造間有關於違約金應以材料費扣完為止之約定，其主張系爭契約第十九條六倍罰扣之約定業已修正為其上限為「直至合約材料費扣完為止」云云，並無可採。
⒊民法第二百五十二條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額
。」依此規定，系爭工程有上開基樁短少情形，被上訴人固可依系爭合約第十九條第一項規定，主張以四、四○一、一○九元之六倍扣減二六、四○六、六五四元，惟如此項違約金之約定有過高情事，法院仍可依職權或依聲請酌減之。查上訴人主張其事後已依本件工程之設計單位要求作補強結構，由以沙填土改為以混擬土填，補強後不會影響安全性等情，業據其提出結構計算書、監工日報表及混擬土抗壓強度試驗報告表、照片、估驗單等為證（本院卷，二三二至二四九頁、二九○至三○五頁），並經中央營建技術顧問研究社之結構工程技師 楊富勝 到庭證述明確（本院卷，二二二頁、二二三頁、二六○頁）。依系爭合約第十九條第一項約定，上訴人使用之材料與規定不符時，如不妨礙安全、美觀及使用需求，雖經由被上訴人檢討可不必拆換或拆換確有困難者，仍可以扣款方式處理，應按合約單價比例（尺寸不合規定時），或工料差額（工料不合規定時）之六倍扣減。本院認上訴人有偷工減料之不當行為，罔顧社會大眾之安全，惟其嗣後已依設計單位指示補強系爭工程，上開違約金之約定即屬過高，應予酌減為以四、四○一、一○九元之四倍扣減一七、六○四、四三六元為適當。故上訴人在此範圍內之扣減金額即屬正當，應予准許，其逾此範圍之扣減金額八、八○二、二一八元即屬不能准許。
六、綜上所述，上訴人所可主張之扣減金額共計二二、五三一、九一八元，此部份扣減額既經被上訴人合法扣減，上訴人自不得請求被上訴人給付。至於被上訴人實際扣減額逾此範圍共計八、八○二、二一八元部分，其扣減既不能准許，上訴人得請求被上訴人給付該部分工程款，而上訴人主張系爭工程業經被上訴人於八十六年間驗收，工程款已屆履行期乙節，業據其提出驗收紀錄為證（原審卷，二三至二四頁），則上訴人得依據承攬關係請求被上訴人給付。從而上訴人先位聲明本於承攬關係請求上訴人給付二八、四三二、一一八元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年八月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於
八、八○二、二一八元及自八十八年二月二十四日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。其備位聲明依據酌減違約金後不當得利之法律關係請求被上訴人給付一四、七五八、八八八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息部分，其中屬於上開先位聲明已准許部分，備位聲明即毋庸裁判，其他屬於先位聲明不應准許部分，因係屬上訴人合法得扣減之金額，此部份備位聲明部分亦不應准許，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，並無一一論述之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年七月三日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月四日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。