裁判字號：臺灣新北地方法院107年聲字第72號民事裁定
裁判日期：民國107年03月31日
裁判案由：回復原狀
臺灣新北地方法院民事裁定107年度聲字第72號聲請人 匡簡惠春 相對人 陳文進 上列聲請人因與相對人間修復漏水等事件（本院106年度訴字第1758號），聲請回復原狀，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人於民國106年9月3日因病住院於衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院），於106年9月12日出院，然因年紀大行動不便，且無人照護，即直接轉送至新竹市私立仙樂園老人長期照顧中心（下稱新竹仙樂園長照中心）居住，至目前為止仍居住於此，故聲請人之戶籍地雖為新北市○○區○○路○○○○○號2樓（下稱系爭房屋），然至少自106年9月3日起即未居住於戶籍地，而根本未收受本院106年度訴字第1758號民事判決（下稱原判決）。經核以上開事實及最高法院85年度台抗字第151號、88年度台抗字第251號、92年度台抗字第452號、93年度台抗字第393號裁判意旨所揭櫫之立法意旨，原判決應未生合法送達之效力。聲請人因欲以系爭房屋申請貸款辦理抵押設定，於107年
1月30日向新竹市地政事務所申請土地及建物登記第一類謄本，始知悉系爭房屋已遭相對人辦理查封登記，依上開查封登記始查察得知原判決，爰依民事訴訟法第164條第1項因不可歸責於聲請人之事由，聲請回復原狀，並准提起上訴等語。
二、按「當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀。」，民事訴訟法第164條第1項定有明文。次按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」、「送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」、「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。」，復為民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1、2項所明定。
三、經查：㈠聲請人雖稱其自106年9月3日起至106年9月12日於雙和
醫院住院，自106年9月12日出院至今均住於新竹仙樂園長照中心，即自106年9月3日起均未居住於戶籍地，原判決卻向戶籍地為送達，應未生合法送達之效力等語。惟按民法上之住所，係以久住之意思而住於一定之地域之謂，此一地域係吾人法律生活之中心地，為求法律生活之安定，民法第20條第2項規定一人不得同時有二個住所。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定。是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定區域即足認定為住所。而有關依一定之事實為住所之認定，雖非以戶籍地址為唯一之標準，惟仍以戶籍登記資料為主要之依據（最高法院85年度台上字第395號、93年台抗字第940號、94年台抗字第454號裁判意旨參照）。倘於設定住所後，無一定客觀事實足認以廢止之意思，而暫離去其住所者，尚難認為已經廢止原設定之住所。查聲請人係設籍於系爭房屋，並長期居住於此等情，為聲請人所不爭執，僅自106年9月3日起至今因身體因素前後居住於雙和醫院及新竹常樂園長照中心，然因身體因素住醫院或長照中心，地點隨時可能變換，聲請人既未廢止住所之意思離去系爭房屋，足認聲請人之住所仍應為系爭房屋。經本院依職權調閱本院106年度訴字第1758號卷宗，依卷內所附之送達證書所示，原判決書於106年9月29日送達系爭房屋，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃將應送達文書寄存於新北市政府警察局中和分局錦和派出所，並作成送達通知書，黏貼於應受送達人之門首，以為寄存送達，新北市政府警察局中和分局錦和派出所亦未將上開應送達文書退回本院，顯見上開送達已生合法送達之效力。
㈡次按聲請回復原狀，依民事訴訟法第164條第1項規定，限
於當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，且必其事由之發生，與訴訟行為逾期有因果關係者，始足當之（最高法院18年抗字第16
5號判例、87年度台聲字第366號裁判意旨參照）。是於天災以外之事由，如戰亂、身染重病或失去自由等，必有使當事人或代理人因此不能委任代理或不能以其他方法避免遲誤之情形方屬之。又所謂遲誤不變期間，乃指不於法律所定不變期間內為其應為之訴訟行為而言。查聲請人以其自106年
9月3日起至今因身體因素前後居住於雙和醫院及新竹常樂園長照中心為由，聲請回復原狀。然上開事由均非屬天災、地變、戰亂、身染重病或失去自由，亦非以通常人之注意不能預見或不可避免致無法委任代理或避免遲誤之情形，揆諸前揭說明及法條規定，要非不應歸責於聲請人之事由，自與民事訴訟法第164條第1項規定之要件不符。從而，本件聲請為無理由，應予駁回。又聲請人雖於107年2月8日補行上訴，惟本件既無從回復原狀，其上訴自非合法，本件回復原狀之聲請及上訴，於法洵屬無據，應予駁回。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國107年3月31日
民事第六庭法官莊佩頴以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元整。
中華民國107年3月31日
書記官李瑞芝