最高法院96年度台上字第2807號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第2807號刑事判決

裁判日期：民國96年05月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第二八０七號上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十月十九日第二審判決（九十三年度上訴字第八一六號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一七五四二、一七五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因經商失敗，意圖牟利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十二年八月十六日下午十四時五十分許，以其所有門號0000000000號國際牌行動電話機，撥打上訴人乙○○所有門號0000000000號ＴＯＰＬＵＸ牌行動電話機，向乙○○表示欲購買海洛因，嗣於同日下午十五時九分許，乙○○以其所有門號0000000000號諾基亞牌行動電話機，撥打甲○○所有之上開0000000000號行動電話機，約定待甲○○返回其在高雄市○○區○○街○○號十三樓住處後，先行交付貨款。迨於當日下午十五時四十四分許，乙○○再以上開0000000000號行動電話機通知甲○○即將到達其住處，屆時在甲○○住處附近之「一八九超商」交付貨款。甲○○乃告知將囑其妻 陳麗蓉 前去交款。未幾，乙○○駕駛不知情之 胡碧珍 所有車牌0000000號自用小客車到達「一八九超商」前，以上開0000000000號行動電話機通知甲○○，甲○○即囑其不知情之妻陳麗蓉攜帶新台幣（下同）五十萬元至「一八九超商」交與乙○○。乙○○取得毒品貨款後離去，而於當日下午十六時三十三分許，駕駛上開自用小客車，自某不詳處所運輸裝在漢神百貨公司紙袋內之以夾鏈袋包裝之海洛因一包（驗後淨重一七三．二四公克，包裝重
二．０六公克），至「一八九超商」前，以上開0000000000號行動電話機聯絡甲○○至該超商拿取海洛因，甲○○上車拿取海洛因後，下車欲返回其住處時，為埋伏在該處之行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱海巡署高雄市機動查緝隊）隊員 侯安泰 、 李泉龍 及高雄縣警察局鳳山分局警員 許英輝 等人當場查獲，並扣得上開海洛因及前揭行動電話機三支等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，並適用修正前刑法牽連犯之關係，從一重各論處上訴人等販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實及理由兩相一致，方為合法。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之為其構成要件。行為人有無此項營利意思之目的條件，應於事實欄內為詳實之記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始足為適用該法條之依據。原判決論處乙○○販賣第一級毒品罪刑，雖於理由㈥說明苟乙○○無利可圖，實無甘冒被取締判處重刑之危險，販賣海洛因予甲○○云云，然事實欄內並未記載乙○○主觀上基於營利意圖，致適法與否，無從憑斷，已屬無可維持。再原判決未採與起訴書犯罪事實欄相同內容之認定，另記載甲○○因經商失敗，意圖牟利，竟基於販賣海洛因之犯意，於九十二年八月十六日下午十四時五十分許，以門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所有門號0000000000號行動電話，向乙○○表示欲購買海洛因，繼於同日下午十五時九分許，乙○○與甲○○聯絡，約定甲○○先行交付貨款，嗣於乙○○取得款項後，同日下午十六時三十三分許，乙○○乃交付海洛因予甲○○等情，似認定甲○○基於販賣海洛因以營利之意圖，乃於九十二年八月十六日下午十四時五十分許，以上揭行動電話向乙○○洽購海洛因，上訴人等始分別開始著手本件販賣海洛因之犯行。然依原判決理由㈠㈡所採甲○○所使用0000000000號行動電話監聽譯文資料，其中八月十六日下午十四時五十分部分，甲○○以0000000000號行動電話撥打乙○○所使用0000000000號行動電話，撥通後，乙○○表示「喂，剛打來，鳥兒飛回來了。等下馬上打給你，我在廁所」、甲○○表示「好」（第一審卷第一００、一七九頁）；第一審勘驗監聽錄音帶結果，通話內容為「甲○○：喂。乙○○：有啦！剛剛打了。甲○○：喔，剛剛打是嘛。乙○○：『鳥仔』飛回來了，隨即打給你，我現在在廁所……。甲○○：喔，你在廁所，（ 陳益銘 ：對啦，對啦），好啦，好啦！」等語（同上卷第二二四頁）。縱原判決理由㈢有關「鳥兒」係毒品暗語之說明無誤，然核諸上揭通話內容，似僅止於證明乙○○接獲甲○○電話，當時曾向甲○○表示毒品已夾帶入境，甲○○似未曾向陳益銘表達購買海洛因之言詞或表示。再依證人即負責線上監聽之 楊銘凱 在第一審之證言，亦似未言及甲○○於通話過程中曾向乙○○表達購買海洛因之情事（第一審卷第二一０至二一六頁）。原判決未說明上揭九十二年八月十六日下午十四時五十分許通話之內容，如何得以證明甲○○於通話過程曾向乙○○表示購買海洛因，逕採上揭通話譯文，認定甲○○基於販賣海洛因以營利之意圖與乙○○聯絡後，乙○○因此起意販賣海洛因予甲○○，故而有原判決事實欄所載販賣海洛因之犯行，論理上之說明，自嫌未足，非無理由不備之違法。㈡判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院固得本其自由心證予以斟酌，惟應就何以取信其一，而摒棄其餘之心證理由，詳加闡述，否則即有證據上理由不備之違背法令。原判決認定上訴人等有販賣海洛因之犯行，雖於理由㈠㈡依憑證人李泉龍之證言，說明甲○○已委由不知情之陳麗蓉將五十萬元交付乙○○，且上訴人等係以先付款後取貨之方式交易海洛因無疑云云。然關於原判決所認定陳麗蓉確曾交付款項予乙○○一節，證人李泉龍於第一審證稱「（你有無看到一位女子與這輛車有接觸的情形）有。那個女子從那棟大樓走出後，就走到超商，拿了一袋東西給車上的人，接著開車的人就開走了」、「（開車的人有無下車）有」、「（有無目睹他們交東西的動作）我是在遠方看到」、「（你看到這二人站在何位置）一開始在超商門口，接著忘記有沒有走進超商裡面」、「（你如何能確定那個女子有交東西給乙○○）我有看到，那包東西我有看到，因為那時候我要走過去，但怕驚動，就沒有走過去」、「（你監控的地方距離他們多遠）十到十二公尺」、「（他們交東西的時候有什麼動作）沒有，就這樣交過去，那個男子就上車開走了」、「（你能確定那是什麼東西）不能確定」、「（用什麼裝的）忘記了」、「（你看到在何處交付）在超商裡面」、「（在何處交付）不確定」、「（為何沒講到交東西）接近那輛車的時候交東西的」云云（第一審卷第一一七至一二０頁、第一二六、一二七頁），固均證稱其目擊陳麗蓉交付物品予乙○○，然所指交付處所，前後似非一致。而李泉龍於原審證稱「根據情資甲○○當天要取貨，我們確定當天甲○○在家，我就在他家樓下等他，之後就看到甲○○的老婆從他家樓下走下來到便利商店，因角度的關係，我不確定她是否有進入超商，下樓時原來他手上有一袋東西，後來我看到乙○○開車過來，之後，乙○○開車走後，甲○○老婆手上的東西就不見了，乙○○就開車走了」、「（你是否可以看到超商大門）是可以，是乙○○開車過來就擋住了，超商是三角路口，他斜停在路口，有死角，門口看不清楚，我們距離滿遠的，沒有辦法看清楚，我是看到乙○○駕駛座這邊」、「（是否看到那名女子進去超商）不確定，沒有看到，因被擋到，但甲○○的太太有接近乙○○的車子，因我們不敢太接近，怕曝光，我們是擋一下、看一下，有些看不清楚」、「（你何時發現那位女子手中的東西不見了）他下樓手中原本有拿東西，超商到他家大樓有一段距離，但回到他家門口手中就沒有東西了」、「（你是否目睹那個女子有交東西給乙○○）沒有」、「根據我們情資甲○○是要拿東西，但我們發現這個女子手中的東西不見了，也不確定東西是否在車上，所以不敢逮捕」、「（是否看到這個女子和乙○○交談）沒有看到」等語（原審卷第七五至七七頁），又似證稱伊依憑陳麗蓉前後有無持有物品之事實，研判陳麗蓉曾將所持物品交付乙○○。證人李泉龍就是否目睹陳麗蓉交付物品予乙○○一節，前後證詞，似非相合。而稽之卷內資料，陳麗蓉與上訴人等似均否認有任何交付款項之行為。且甲○○已否實際交付五十萬元予乙○○，既攸關上訴人等如何具體實施犯罪行為之認定，亦關係乙○○已否取得販賣海洛因款項而應併為沒收抵償之諭知，即有詳敘其取捨之必要。原判決採納李泉龍於第一審所為確實看見陳麗蓉將物品交付乙○○之證詞，對同一證人嗣後在原審所為與之非屬一致之證詞，未闡述其摒棄不採之理由，自有證據上理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官石木欽
法官李伯道法官林勤純法官林開任法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十八日
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