裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第2331號刑事判決
裁判日期：民國93年03月25日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第二三三一號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 周春霖 右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度易字第二九六五號中華民國九十二年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三七０號、九十一年度偵字第一五八二一號、九十一年度偵字第二０四二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一所示之盜版影音光碟片壹仟零柒拾貳片、如附表二所示之盜版影音光碟片壹佰柒拾貳片、新台幣肆佰伍拾元，均沒收。
事實
一、丁○○前因賭博案件，經臺灣彰化地法院判處有期徒刑四月確定，並於九十年十一月二十七日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知中文片名「冰狗任務」等如附表一、附表二所示之影音光碟片，各係如附表一、附表二內權利人欄所示之壬○○○○企業股份有限公司（下稱迪士尼公司）等公司或其他權利人享有著作權之視聽著作；如附表一、附表二所示之影片，均係未經迪士尼公司等公司或其他權利人授權或同意而擅自重製侵害迪士尼公司等公司或其他權利人著作財產權之盜版品，不得意圖營利而以交付之方法侵害他人之著作財產權。然丁○○為謀生計，於夜市擺攤時，竟基於意圖營利而以販賣交付之方法侵害他人之著作財產權且恃以維生之犯意，自九十一年六月七日起，陸續向不詳姓名之人以及另一亦不詳姓名之綽號「 阿生 」之成年男子，以每片不詳或新臺幣（下同）二十五元（起訴書誤為二十元）之價格，販入含附表一、附表二在內之盜版影音光碟片，並在臺中縣東海大學附近夜市以及臺中市○○路與同心路口同心夜市等地設攤販賣，以每片一百元之價格，將前開盜版影音光碟片販賣交付予不特定之顧客，賺取差價牟利，而以此方法侵害上開權利人之著作財產權，而以此為業，恃以維生。嗣於九十一年六月七日夜間七時許，在臺中市○○路與同心路口（同心夜市內）之如附圖所示Ａ位置為警查獲，當場扣得丁○○所有供犯罪所用之盜版影音光碟片一千零七十二片（包括如附表一編號１至所示之告訴片三百六十四片及編號所示另七百零八片未據告訴之盜版影音光碟片）；復於九十一年八月十二日夜間十一時三十分許，在臺中市○○路與黎明路口（亦位於同心夜市內）之如附圖所示Ｄ位置之空地流動夜市攤位為警查獲，扣得丁○○所有供犯罪所用如附表二所示之盜版影音光碟一百七十二片與丁○○所有因販賣盜版影音光碟片所得之四百五十元。
二、案經迪士尼公司等公司等訴由臺中市警察局移送及內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告（下稱被告）丁○○於原審抗辯稱：其於九十一年八月十二日晚間十一時三十分許為警查獲時，曾於接受移送至警察局途中遭臺中市市警局刑警隊二組員警 洪煥昇 以手拐擊胸部，另於警局內接受訊問過程中，曾遭受臺中市警局刑警隊二組組長 蔡宗熙 以搜身、揚言要將被告之皮包內三萬多元充公、喝令被告跪下（當時伊雙手被反銬在牆壁上之掛勾而形成反吊情形）、往被告胸部重擊一下並表示如果不承認的話就是「討皮痛」（台語）、還要辦伊持有或偽造假鈔等恐嚇、毆打方式刑求，故其於九十二年八月十二日晚間至八月十三日凌晨警詢筆錄之自白乃係出自於強暴、脅迫所為，並非基於自由意志，且該筆錄乃員警預先打字在電腦內，並以螢幕秀出要求伊逐字照念，故伊迫於無奈方承認曾自九十一年七月初起有販賣盜版影音光碟片之犯行，並提出九十一年八月十三日於澄清綜合醫院中港院區之診斷證明書一份為據云云，因事涉被告於九十一年八月十二日晚間至十三日凌晨警詢筆錄之自白是否係出於自由意志而為，本院自應先就此部分之刑求抗辯先行調查。經查：
㈠依據卷附被告所提出之澄清綜合醫院診斷證明書雖載明被告有「⒈胸壁挫傷⒉左
肩挫傷」等傷（詳見偵字第一五八二一號卷第三一頁）。惟經原審傳訊為被告進行檢查之澄清綜合醫院醫師即證人 許裕源 到庭結證稱：八月十三日之門診時間係在晚上六點到九點半，所以患者（即被告）之診斷證明書，應該在這個時間開具的，伊對該患者沒有印象，診斷證明書之內容，是伊先寫在病歷上，門診小姐寫過後再給伊看，伊確定沒有問題後才蓋章，病歷上面應該有伊自己寫的部分，當時患者自己說被人毆打，左肩膀跟胸壁會疼痛，並說自己會咳嗽，但他並沒有說被何人毆打，也沒有告訴伊是被警察毆打；患者自述有壓痛的感覺，伊照過Ｘ光片進行肌肉、骨頭的檢查，檢查結果是沒有問題，伊在按壓時患者說會疼痛，所以伊認為是挫傷，當時看起來並沒有紅腫；伊開的診斷書是一般性的診斷，外觀上有比較明顯的證據如皮下瘀血等，伊才會作進一步的檢查；這個挫傷並沒有客觀之證據，主要是病人的自述，病人的疼痛感在渠等之定義上即為一種挫傷，伊不會再作進一步之檢查等語（詳見原審卷第二六六至二六八頁）。則被告所提出之診斷證明書即係門診醫師依據被告自述之疼痛現象所登載，尚非出於客觀上可見之傷勢而為之登載一節，自堪以認定。被告雖於原審另提出濟生中醫醫院九十二年三月二十五日所開具之診斷證明書載明：丁○○自九十一年八月十五日起至八月二十日至該院就診，診斷結果係「左胸挫傷」等情（詳見原審卷第一二四頁）。惟經中醫師丑○○到庭證述：「（診斷證明書的內容是否真實？）我只是依據病患口述來開診斷書，因為如果病患有內傷的話，我們是看不出來的。本件我不記得他有無外傷，通常我們會把脈，如果受傷很嚴重，我們由脈象是可以知道他的內傷情形，如果是輕微的內傷，我們是無法從把脈中得知，本件的把脈情形我不記得了」、「（被告看診當時是新傷或是舊傷？）除非有外傷，否則我們中醫是無法判別是新傷或是舊傷」等語，嗣並提出被告之病歷表影本一份為佐（詳見本院卷第六七、六八頁）。是依上開診斷證明書、病歷表、證人丑○○之證述，亦無從證明被告身上存有客觀上可見之傷勢。再，被告之兄 吳政勳 雖曾於原審審理時到庭結證稱：被告丁○○自地檢署出來後，曾告知遭受警察刑求等語，惟證人吳政勳亦證稱當天僅係以電話與被告聯繫，經被告口頭告知曾被警察刑求，當日並沒有與被告碰面，也未親眼見到被告之傷勢等語（詳見原審卷第二七二至二七五頁），則被告丁○○所述其身上有曾因遭受員警刑求所留下之傷勢，乃無客觀、實際之事證可資認定，其真實性實屬可疑！㈡次查，被告供稱曾於九十一年八月十三日移送伊至警局的過程中，遭車上坐在伊
旁邊的員警洪煥昇以手拐擊伊之胸部，要伊配合一節，經原審依職權傳訊員警洪煥昇到庭結證稱：「（當天你們與被告坐同一輛車回警局？）對。當時車是我開的，被告坐在我的後面，由 林細宏 （到場之另名員警）與被告坐在一起， 蔡萬裕 （亦為到場之另名員警）坐在我旁邊，不可能有換過位置，因為開車我怎麼換」等語（詳見原審卷第二十九頁）。核與證人蔡萬裕於原審到庭所證當時乘車狀況係由洪煥昇開車，員警林細宏陪同被告坐在後面，伊坐在前座助手席等語相符（詳見原審卷第一○五頁）。且被告在車上時係由員警林細宏坐在其身邊一節，亦據證人即員警林細宏於原審到庭結證屬實（詳見原審卷第三○頁）。則以被告所指認之員警洪煥昇係駕駛車輛之人，於行進中自無餘裕出手毆打被告要其配合辦案；而當時坐在被告身邊之員警林細宏，依被告於原審所為之指認，亦未指認林細宏係毆打伊之人（詳見原審卷第二七至二九頁）；況證人洪煥昇亦到庭否認有何毆打被告丁○○之情形，則被告指述曾遭員警在移送過程中毆擊一事，實乏積極事證足資佐憑。
㈢被告復指認於警局製作筆錄之前，曾遭員警蔡宗熙以前述方式刑求，然證人蔡宗
熙於原審審理時到庭結證稱：當天只曾在被告接受筆錄製作完畢後與被告聊聊天，告知被告一犯再犯有累犯的問題，要其改進，絕對沒有如被告所指述之毆打情節等語（詳見原審卷第二五七、二五九、二六三、二六四頁）。經推敲被告自述所受之傷勢乃因雙手遭反銬在牆壁上，並因受令雙膝屈曲而懸吊於半空中以及遭受重擊胸部而來，惟其身上並無明顯之外傷一情，業如前述，果若被告係如其所述之經人以手銬反銬雙手懸吊於牆壁上，實無僅左肩拉傷之可能，蓋被告乃一身型中等之男子，以其體重遭受前述之待遇，豈有僅一肩拉傷且雙手手腕均未留下任何傷勢之理？則被告所述遭受員警蔡宗熙刑求一事，實乏所據而難以據一僅係被告自述傷勢之診斷證明書為其有利之認定。
㈣又查，被告於警局接受筆錄製作時之情況，因無訊問當時之錄影帶留存，有臺中
市警察局九十二年五月二十六日中市警刑字第０九二００四八０五三號函覆：「本案係屬一般偵察案件，故未全程錄影，僅於偵訊時全程錄音（錄音帶已隨案附送）可考（詳見原審卷第一三九頁）。而經原審於九十二年十月二十一日審理時當庭播放警訊錄音帶進行勘驗結果：「筆錄採一問一答，警員一邊訊問，一邊繕打筆錄，並非由員警與被告逐字照唸；錄音過程並未中斷，被告回答的語氣平板流暢，聽起來並沒有恐懼的情形，被告就重要問題的回答，就其被查獲時在販賣盜版光碟一事，是由被告自己回答的；至於販賣的片名與數量是由員警提示之後，再由被告回答，並非被告自己回答；關於光碟的來源及與上手聯絡的方法、每套販賣的價格、自何時起開始販賣、被查獲日、販賣所得的相關事項，均是由被告自己回答」，載明筆錄可稽，並有警詢之音譯本在卷可考（詳見原審卷第二六四頁、第三○二至三○六頁）。足見被告於警詢時係採一問一答之方式，且被告在回答問題時，顯然是經過思索而為，例如員警詢及盜版光碟片係向何人購買時，被告尚能即時更正自己原先所述係向一綽號「阿文」之人購買之錯誤而改為係向一名綽號「阿生」之人所購買，又如員警詢及為何一套光碟片賣一百元，查獲的金額卻係四百五十元時，被告亦能明確回答說：「有人沒投錢，或胡亂投錢」，則其抗辯警詢筆錄係員警自行繕打後秀在螢幕上要其照唸云云，與現存事證並不相符。綜上所述，被告於警詢時所為之自白，應係出於其自由意志而為，該警詢筆錄具任意性，自有證據能力。
二、訊據被告丁○○固坦承分別於九十一年六月七日晚間七時許（下稱第一次遭查獲）及同年八月十二日晚間十一時三十分許（下稱第二次遭查獲），在臺中市○○路、同心路、青海路之夜市內為警逮捕之情事，惟皆矢口否認有何販賣盜版影音光碟片之犯行，依次辯稱：第一次被警察查獲時，伊是因為當日稍早以三百元之代價把如附圖所示之Ａ位置攤位出租給一名少年，所以要去收租金，因為該少年說要去向老闆拿，所以伊就站在那兒等，後來發現該攤位是販賣光碟片，伊想要買，所以就蹲在那邊挑，伊當天是依照慣例到該夜市去販賣飾品，因為原來承租的如附圖所示Ａ之位置不佳，所以就另外到如附圖所示Ｂ之位置去賣飾品，伊絕對不是該販賣盜版光碟片攤位之老闆；第二次伊不是在如附圖所示之Ｄ位置之販賣盜版光碟片攤位被抓到，伊當天是與妻子在如附圖所示之Ｃ位置販賣飾品，不知道為何被認為再犯賣盜版光碟片云云。惟查：
㈠如附表一、附表二所示片名之影音光碟片，分別係屬侵害如附表一、附表二所示
迪士尼公司等權利人享有著作財產權之盜版影音光碟片之事實，業據告訴代理人乙○○指訴明確，且有著作權證明文件影本在卷可憑（詳見偵字第一一三七○號卷第一九二至二三二頁、一四三至一六二頁），並有如附表一、附表二所示影音光碟片扣押可證，並經原審調閱證物勘驗結果，認該等扣押之影音光碟片均係外殼未註明版權文字及出品公司營業處所名稱之影音光碟片，其外殼之印刷亦較一般正版光碟粗糙，而裡面之光碟片有一些並沒有印有圖片，縱使有印，亦較正版之光碟印刷來的粗糙等情相符，經記明筆錄可稽（詳見原審卷第二九三頁）。而經原審勘驗結果，扣案之光碟片除如附表一編號１至所示、附表二所示之業據告訴人提出告訴者外，其餘附表一編號所示未據告訴權人提出告訴部分，亦均由外觀上可知悉係盜版之光碟片無訛。再衡諸該等影音光碟片之售價每片僅一百元，由市場行情以觀，如係正版，其價格不可能如此低廉，堪認非屬正版，則扣案之影音光碟片應均係盜版影音光碟片一情，應堪以認定。而如附表一編號所示尚有未據告訴之影音光碟片七百零八片部分，亦均屬盜版之光碟片，已如前述，此部分雖未經被害人提出告訴，惟依扣案之影音光碟片顯示，此部份視聽著作亦不可能逾五十年之著作權保護期間，足見此部份仍屬侵害視聽著作權之盜版品，亦可確定。
㈡證人即第一次查獲被告之員警丙○○於本院審理時到庭證稱：「（查獲經過情形
如何？）當時我們是違反著作權法的專責警力，當天我們有五個警員分成三組，那個時候是夏天雖然七點天色還沒有黑暗，我和乙○○二人走在一起，下去時有看到二個攤位排好了，我們就隨意的到裡面去走，當時我看到壹個小朋友由東往西走的很快，我直覺他就是販賣盜版的人，所以我也就加快腳步，快到本案的攤位時，小朋友拍被告丁○○的肩膀，好像有講話，但是我沒有聽清楚，我喊：「警察不要跑」，結果被告就起身側身就要跑，被告從車尾跑到車頭三步就滑倒（由西往東跑），然後我就把他抓起來，帶他到攤位那邊，聯絡其他的同事過來把被告帶到偵防車，開回警局。當時因為只有我們二個人，所以沒有去追小朋友」、「（當時被告的攤位擺攤的情形如何？）攤架上擺了一半的盜版光碟」、「（你第一眼看到被告時，被告在做什麼？）被告蹲在車子與攤架的中間，我看不到他在做什麼，但是地上散了幾片，我喊『不要跑』之後他叫跑了，然後抓到他回到攤位時，看到地上散了幾片盜版光碟」、「（當時在攤位上有無客人在選片？還沒有」等語（詳見九十三年三月十一日審判筆錄）。足見警方發現被告時，被告應係在該攤位上從事整理盜版光碟片以便陳列於攤架上之工作，然因有人前來通風報信，被告於匆促間逃離時滑倒，而為警查獲，且該次查獲如附表一所示之盜版影音光碟片應均屬被告所有之物。次查，被告雖辯稱該攤位當天係租給一位少年，伊當時是要去向承租攤位之少年收租金，順便想要買光碟云云。然查：⑴依證人丙○○所證，當時夜市雖有一名小朋友至被告所在之攤位，拍被告之肩膀，然該名小朋友顯非向被告承租攤位陳列盜版光碟片者，蓋該名小朋友既發現警方至夜市取締販賣盜版光碟片之攤位，若攤架上之盜版光碟片係其所陳列，該名小朋友逃之唯恐不及，豈有反至該攤位，徒增被逮獲風險之理！且若係該名小朋友向被告承租攤位販賣盜版光碟片，既與被告無關，該名小朋友亦無拍被告肩膀促其迅離現場之理。另被告既稱將上開攤址租給一名少年，然又無法提出該名少年之姓名、住址、聯絡方式等以供查證，所辯已難遽信。退步言之，縱認被告之前不認識該名少年，則其於將攤位出租給該名少年時，亦應先收取租金，以保一己權益，蓋依被告於警詢時所供，其知悉該名少年在販賣盜版電影光碟片，且知販賣盜版電影光碟片係違法（詳見偵字第一一三七○號卷第十五頁反面、第十七頁正面），則該名少年即有隨時為警查獲之可能，其又如何能確保收得到租金？所供實已互相矛盾，且悖於情理，足見所辯將攤位出租少年之說，不可採信。⑵被告於原審聲請傳喚證人即攤商 張明隆 、夜市管理人員 程啟松 到庭作證。依證人張明隆所證，六月七日當天伊人有在現場，當時伊去問被告位置的時候，被告在判決附圖Ａ的位置路邊與人談話，該人在搭鐵架排東西，用布蓋著，看不出是什麼東西，被告跟那個人講完後，告訴伊位置，就留在那邊等語（詳見原審卷第一○四頁）。然證人張明隆係於五月底至夜市擺攤，復據其證述在卷（詳見原審卷第一○三頁），足見至被告第一次被查獲時，證人並非第一次至夜市擺攤，應知夜市承租攤位之作業方式如何，且被告又非夜市管理員，被告又未供稱第一次被查獲時係將附圖Ａ之攤位出租給證人張明隆，證人張明隆竟稱六月七日當天去向被告問擺攤之位置（詳見原審卷第一○四頁），實與事理不合。況依所證，證人張明隆亦未證述被告於六月七日當天有將附圖Ａ攤位出租給一名少年之事；至所稱被告留在該處云云，復與被告於本院所供其沒有一直留在現場等語不符（詳見本院卷第七一頁），證人張明隆所證顯不足採信。次查，證人程啟松雖於原審到庭證稱：被告承租之位置是在附圖Ａ之位置附近，他是在賣飾品，被告除了賣飾品之外，並沒有賣其他東西，六月七日當天被告好像有帶一個年輕人來，說他要
租給那個人，他自己要租前面的位置，他並沒有告訴伊那個年輕人是誰云云（詳見原審卷第九九至一○一頁）。然被告於本院準備程序時供稱：「（他如何向你承租攤位？）我當時站在我出租的攤位上，還未擺攤東西都在車上，有個鄰近攤商就過來問我說為何你來了還沒有要擺，我說天氣不好晚點再擺，後來有個認識的攤位告訴我，前面有攤位空著要出租，我就把車子開到前面攤位，後來有位攤商告訴我說我的攤位有人要承租，所以我就回去我原承租的攤位，那個國中生說要租我的攤位」等語（詳見本院卷第七○、七一頁）。依證人程啟松之說法，被告是帶著一位年輕人來說要將攤位租給該年輕人，被告自己要租前面的位置，而被告卻稱伊先把車子開到前面的位置之後再回到原承租攤位處，將攤位租給該名國中生，二者所述大相逕庭，證人程啟松所證自難遽採。至其另稱被告均在販賣飾品，並未販賣其他東西云云，以當時夜市擺攤販賣盜版光碟片之做法係採良心錢桶（即顧客自行選片後將價款投入桶內，販售者於開始營業後隱身他處監視攤位營業情形，並不直接處於攤位內）之經營模式，業據證人丙○○證述在卷（詳見本院審判筆錄第六頁），且夜市攤商眾多，證人程啟松未於販賣盜版光碟片之攤位上看到被告，亦無悖於情理，所證亦不足為有利於被告之認定。⑶被告於本院審理時又聲請傳喚攤商戊○○到證作證。證人雖證述稱：被告第一次被查獲時攤位上所擺設之光碟片是被告租給別人，別人所擺設的，警察來時，被告是要來收租金，警察抓到被告時，伊過去告訴警員說那些光碟片不是被告擺設的，警察說你再說連你都有事云云（詳見本院卷第五一、五三頁）。然證人丙○○於本院作證時證稱抓到被告時，只有被告的太太過來，沒有其他攤商過來，也無證人戊○○所證警員說：你再說連你都有事之情節（詳見本院審判筆錄第五頁），是證人戊○○所證是否屬實，已足滋疑！況證人又證稱：「（那個國中生如何到該攤位，你是否有注意到？）我沒有注意到，我去時就是他在那裡擺東西收錢」云云（詳見本院卷第五八頁），然依證人丙○○所證當時攤架上僅擺了一半，還沒看到客人在選片，已如前述，且警方當天並未查扣到交易金額，亦有臨檢紀錄表在卷可稽（詳見偵字第一一三七○號卷第二三頁），然證人卻稱該國中生在收錢云云，實與客觀事實不合，所證顯係臨訟勾串之詞，亦不足採信。末查，被告果若係要向人購買光碟片，大可站在攤位前挑選即可，蓋一般攤位為招徠顧客購買影片，多係將影片排放在攤位前，擺在攤位後方的悉數均係用以補充貨源的物品，然而被告卻一反常態地蹲在攤位後方翻揀片子，顯與常情有違，此益徵被告係該攤位之老闆，否則斷無蹲在消費者不會過去的地方翻揀片子，所辯實均屬事後遁責之詞而不足為採。此外，被告該次之犯行復有扣案之盜版影音光碟片一千零七十二片扣案可資佐證，堪信被告確實係在該攤位販賣盜版光碟片無疑。
㈢被告第二次遭查獲時，確實係在如附圖所示Ｄ位置販賣向綽號「阿生」之人以每
片二十五元之價格販入，再以每片一百元之價格販出之盜版光碟片，被告並在東海大學附近等夜市販賣盜版光碟片等節，除據告訴代理人乙○○於警詢中指述歷歷以外，亦經被告於警詢、第一次接受偵查訊問時坦承不諱（詳見偵字第一五八二一號卷第六頁至八頁、二三頁、二四頁、原審卷第三○二至三○六頁）外，並經證人即到現場查獲被告之員警林細宏於原審審理時到庭結證稱：「‧‧‧在現場的時候，被告有爭執不是他在賣的，但是在我們埋伏的期間我有看到被告到現場的攤位把顧客投到錢桶的錢收起來，我親眼看到二、三次」等語甚詳（詳見原審卷第三○頁）。衡諸被告於警詢時已能清晰交代係向何人以何等價格購買盜版光碟片，以及於內勤檢察官第一次偵訊時，復能表明還有在東海大學之夜市販賣，如非身歷其境，自無一一詳述之可能，參以被告於該次偵查時當被訊及「是否有著作權法案件前科？」時，猶爭辯稱：「上一次於九十一年六月被查獲，但是那次是我將攤位租給別人，我沒有販賣」云云，足見被告於該次偵查時坦承第二次被查獲之犯行，應係出於自由意志下所為之供述，亦堪以採信。被告事後辯稱伊絕對沒有賣、可以對天發誓云云，當係犯後矯飾卸責之詞而不足為採。被告於原審所聲請傳喚之證人張明隆雖證稱：伊未見到被告至附圖所示Ｄ位置云云，衡諸常情，在夜市擺攤者，所最為關心者，無非一己營業額之多寡，是以擺攤者無不卯足全力吆喝、招呼、招待客人，豈有目不轉睛始終注意其他攤位營業情形之理，證人所證「沒看到」，應指沒有注意看到之意，否則即違背常情，況證人亦證稱被告在擺夜市中間是否有出去伊不清楚等語，是證人所證尚難採為有利於被告之認定。另位證人程啟松雖亦證稱：被告第二次被查獲當天是在他原來承租如
附圖Ｃ之位置云云。然所證已與證人林細宏警員所證不同；且以當時夜市擺攤販賣盜版光碟片之做法係採良心錢桶之經營模式，並夜市攤商眾多，證人程啟松未於販賣盜版光碟片之攤位上看到被告，亦無悖於情理，所證亦不足為有利於被告之認定。被告於本院審理時復聲請傳喚證人 林來 發到庭作證，證人 林來發 雖證稱伊並未看到被告至光碟攤位等語（詳見本院卷第六二頁）；然證人亦同時稱：「（你在做生意的時候是否看得到該光碟攤位？）我看不到、「（你在顧攤的時候會不會注意到別攤的營業情形？）不會，我只顧自己的生意」等語（詳見本院卷第六四頁），足見證人林來發未見到被告在附圖所示Ｄ之位置係緣於此，是以證人林來發所證未看到被告至光碟攤位等語，尚非可採為有利於被告之認定。此外，復有扣案之如附表二所示之盜版影音光碟片及被告販賣盜版影音光碟片所得四百五十元可資佐憑，被告該次遭查獲時確實亦係於現場販賣盜版光碟片無訛。至查扣之現金何以係四百五十元？乃因被告經營方式採取良心錢桶之方式，則顧客自行撿選片子後，若有貪圖小便宜者，即有投入不足額之價款，此觀被告於警詢時所供：「（一套一百，怎麼會是四五○，是不是賣了五套？）有人沒投錢，或胡亂投錢」等語即明（詳見原審卷第三○六頁）。
㈣按刑法上所謂之常業犯，係指反覆以同類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪
而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，此有最高法院八十五年度台上字第五一○號判例意旨可資參照。經查，被告丁○○係於夜市內承租攤位販賣前開盜版影音光碟片，且遭查獲之數量第一次即達一千零七十二片之多，第二次雖數量較少，惟亦有一百七十二片之多，以該等影音光碟片並非每種一片而係每種多片之情形以觀，其行為難謂不具有反覆實施性，顯係以同類之行為為目的之社會活動無疑。雖被告之妻在同一夜市另擺攤販賣飾品，此有估價單、發票等在卷可稽（詳見偵字第一五八二一號卷第三二、三三頁），並經證人林來發證稱：「（你是否有看到被告販賣光碟片？）我每星期看到的都是他太太在擺飾品」等語明確（詳見本院卷第六二頁）。縱認該飾品攤所得為被告及其妻共同所得，然被告於偵查中供承販賣光碟一天之營業額約賣出二、三千元等語（詳見偵字第一五八二一號卷第二四頁），揆之上開判例意旨，本件被告丁○○之行為，顯已該當刑法上常業罪之要件甚明。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯應係事後卸責之詞，委無可採，被告於
偵查中所提估價單、發票等，並不足以證明被告無本件之犯行，自難為有利於被告之認定。另被告之妻 何淑惠 、兄 吳讚紘 於原審證稱被告並未在夜市販賣盜版電影光碟片云云，亦係迴護被告之詞，不足採信。被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、核被告丁○○違反修正前著作權法第八十七條第二款所定明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之侵害著作權之規定，其以上開八十七條第二款之方法侵害他人之著作權，並以之為常業，核其所為，係犯修正前著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款之罪為常業罪。查：被告行為後，著作權法經修正，並經總統於九十二年七月九日以華總一義字第○九二○○一二二七○○號令公佈，於0月00日生效。依修正後著作權法第九十四條規定：以犯第九十一條之一之罪【修正後該法第九十一條之一第一項規定：意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金」；該條第三項又規定：「犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣一百五十萬元以下罰金」】為常業者，應處「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」；相較於修正前該法第九十四條規定：以犯第九十三條之罪【修正前該法第九十三條第三款規定：「有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者」〈註：修正前著作權法第八十七條第二款：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者〉】為常業者，處「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金」。顯然修正前之著作權法第九十四條規定之刑度較輕，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之著作權法第九十四條之規定，較有利於被告。被告意圖散布而持有侵害著作權之物之低度行為，為其意圖營利而交付侵害著作權之物之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因賭博案件，經臺灣彰化地法院判處有期徒刑四月確定，並於九十年十一月二十七日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告所為係犯修正前著作權法第九十四條之罪，其主文應記載為：「丁○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業‧‧‧」，乃原判決主文記載為：「丁○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付為常業‧‧‧」，尚失完整，已有未洽；又扣押如附表一、附表二所示之物及現金四百五十元，原判決係依刑法第三十八條第一項第二、三款規定諭知沒收，然原判決疏未記載並認定該等物品係被告所有之物，亦有未合。被告上訴意旨仍詞陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○之智識程度、犯罪動機、手段以及犯後雖曾一度坦承犯行，惟終究仍圖矯詞以遭員警刑求抗辯以卸免其刑事犯罪責
任，犯後態度可謂不佳，並衡量其販賣時間之長短、獲利之多寡等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。次按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律，最高法院九十年度台上字第一七三一號裁判要旨可供參照。查修正後著作權法第九十八條固明定：「犯九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」，惟依上開裁判要旨所示，被告所為違反著作權法之犯行，經前開比較新舊法後，以舊法規定較有利被告，是依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，自應一律適用修正前之法律。查，如附表一所示之盜版影音光碟片一千零七十二片（包括如附表一編號１至所示之告訴片三百六十四片及編號所示另七百零八片未據告訴之盜版影音光碟片），應為被告所有之物，已經本院認定如前；另附表二所示之盜版影音光碟一百七十二片與現金四百五十元，亦為被告所有之物，業據被告於警詢時供明在卷；且附表一、附表二所示之盜版影音光碟片係屬供被告犯罪所用之物、現金四百五十元則屬被告因販賣盜版影音光碟片所得之物，爰就附表一、附表二所示之影音光碟片，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；另現金四百五十元，則依刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前著作權法第九十四條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十三年三月二十九日【附錄論罪科刑法條】（修正前）著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
（修正前）著作權法第九十三條第三款：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。（修正前）著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
Ａ附表一┌──┬───────────┬──────────┬───────────┬─────┐│編號│中文片名│英文片名│權利人│數量（片）│├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│１│冰狗任務│SnowDogs│壬○○○○股份有限公司│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│２│麻煩大了│BigTrouble│同右│８│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│３│男女大不同│SororityBoys│同右│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│４│神鬼拍檔│BadCompany│同右│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│５│怪獸電力公司│Monsters,Inc.│同右│２│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│６│神隱少女│SpiritedAway│同右│２│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│７│天才一族│TheRoyalTenenbaums│同右│２│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│８│好戲上場│Showtime│美商時代華納娛樂公司│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│９│魔咒女王│QueenOfTheDamned│同右││││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││間接傷害│CollateralDamage│同右│２│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││ 哈利波特 ─神秘的魔法石│HarryPotterAndThe│同右│４││││SorcerersStone│││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││點石成金│TheMajestic│同右│４│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││瞞天過海│CceansEleven│同右│４│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││勿忘我│HeartsInAtlantis│同右│２│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││命拿線索│MurderByNumbers│同右││││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││針鋒相對│Insomnia│同右│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││時光機器│TheTimeMachine│同右│２│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││ 冰原 歷險記│IceAge│己○○○○福斯影片││││││股份有限公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││衝出封鎖線│BehindEnemyLiens│同右│８│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││開膛手│FromHell│同右│２│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││星際大戰二部曲│StarWars:Episode│同右│││││II-AttackOfThe││││││Clones│││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││天算不如人算│LifeOrSomething│同右│││││LikeIt│││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││案藏玄機│HighCrimes│同右│８│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││ 魔蝎 大帝│TheScorpionKing│美商美國環球影片││││││股份有限公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││E.T.外星人│E.T.ExtraTerrestrial同右││││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││狙擊殺手│D-Tox│同右│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││蜘蛛人│Spider-Man│癸○○○○亞影片股份公││││││司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││顫慄空間│PanicRoom│同右││││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││惡靈│ThirteenGhosts│同右││││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││甜姐不辣│TheSweetestThing│同右│４│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││刀鋒戰士２│BladeII│子○○○製作股份有限公││││││司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││迫在眉梢│JohnQ│同右│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││他不笨，他是我爸爸│IAmSam│同右│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││哈特戰爭│HartsWar│庚○○○○影片股份有限││││││公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││終極土匪│Bandits│同右│４│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││恐懼的總和│TheSunOfAllFears│辛○○○○影片股份有限│４│││││公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││生死交關│ChangingLanes│同右││││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││時光駭客│Clockstoppers│同右│８│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││勇士們│WeWereSoldiers│同右│２│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││ 布蘭妮 要怎樣│Crossroads│同右│２│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││││總計│４││││││６││││││３│├──┼───────────┴──────────┴───────────┴─────┤││尚有未提出生訴之盜版影音光碟片七百零八片（片名：色戒等）││││└──┴────────────────────────────────────────┘右列合計共一千零七十二片。
附表二┌──┬───────────┬──────────┬───────────┬─────┐│編號│中文片名│英文片名│權利人│數量（片）│├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│１│神鬼拍檔│BADCOMPANY│壬○○○○股份有限公司│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│２│冰狗任務│SNOWDOGS│壬○○○○股份有限公司│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│３│神隱少女│SORORITYBOYS│壬○○○○股份有限公司│４│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│４│火焰末日│REIGNOFFIRE│壬○○○○股份有限公司│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│５│靈異象限│SIGNS│壬○○○○股份有限公司││││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│６│ 史酷比 │SCOOBYDOO│美商時代華納娛樂公司││││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│７│八腳怪│EIGHTLEGGEDFREAKS│美商時代華納娛樂公司│６│││││││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│８│星際大戰二部曲│STARWARS:EPISODE│己○○○○福斯影片股份│４││││II-ATTACKOFTHE│有限公司│││││CLONES│││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤│９│出軌│UNFAITHFUL│己○○○○福斯影片股份│４│││││有限公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││關鍵報告│MINORITYERPORT│己○○○○福斯影片股份│４│││││有限公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││冰原歷險記│ICEAGE│己○○○○福斯影片股份││││││有限公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││非法正義│ROADTOPERDITION│己○○○○福斯影片股份││││││有限公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││一家之鼠２│STUARTLITTLE2│癸○○○○亞影片股份公││││││司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││凸槌大亨│MR.DEEDS│癸○○○○亞影片股份公│６│││││司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││蜘蛛人│SPIDER-MAN│癸○○○○亞影片股份公│４│││││司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││限制級戰警│XXX│癸○○○○亞影片股份公││││││司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││刀鋒戰士２│BLADEII│子○○○製作股份有限公│８│││││司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││獵風行動│WINDTALKERS│庚○○○○影片股份有限│４│││││公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││嗨! 阿諾得 │HAYARNOLD!THE│辛○○○○影片股份有限│６││││MOVIE(2002)│公司││├──┼───────────┼──────────┼───────────┼─────┤││獵殺K19│K19:THEWIDOWMAKER│辛○○○○影片股份有限││││││公司││├──┴───────────┴──────────┴───────────┴─────┤│侵害物(VCD)數量合計：２（片）││７││１│└───────────────────────────────────────────┘