裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第830號刑事判決
裁判日期：民國106年03月16日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第830號
105年度上易字第839號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告嘉天下營造有限公司兼代表人王守玄共同選任辯護人 許漢鄰 律師被告全富工程有限公司兼代表人 陳逢茂 被告 黃淵 祚上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第379、380號中華民國105年5月19日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第21522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳逢茂係被告全富工程有限公司（下稱全富公司）之實際負責人， 周駿凱 為被告全富公司之經理；被告王守玄係被告嘉天下營造有限公司（下稱嘉天下公司）之實際負責人；被告 黃淵祚 則係綜誼國際貿易有限公司（下稱綜誼公司）之實際負責人。緣於民國99年3月間，周駿凱以電腦查詢政府公告網站，知悉南投縣政府農業處欲以公開招標之方式，辦理如附表所示「信義鄉梅子農場野溪護岸工程」等7件工程標案，周駿凱認施作上開工程有利潤可圖並告知被告陳逢茂後，由被告陳逢茂負責尋找資金及借牌廠商，周駿凱則負責尋找施工包商，遂由被告陳逢茂向友人 蔡志昌 借得資金，作為押標金、履約保證金、差額保證金之支出，並覓得具有登記丙級營造之被告嘉天下公司之實際負責人即被告王守玄同意，以被告嘉天下公司名義參加投標，周駿凱則覓得被告黃淵祚應允承作工程，周駿凱、被告陳逢茂、黃淵祚均明知被告全富公司不具備投標廠商資格，而無從以被告全富公司名義合格參與上開採購額之投標，仍基於獲取合格參與投標之不當利益之意圖，與被告王守玄共同基於獲取借牌抽佣之不當利益之意圖，由周駿凱、被告陳逢茂向被告王守玄借用被告嘉天下公司名義及證件參與附表所示7件工程之投標，周駿凱則將上開7件工程之施工圖說、空白估價單交由被告黃淵祚填寫，待於開標日即99年3月24日，由被告嘉天下公司之員工、被告黃淵祚共同前往南投縣政府參與投標。嗣於同日，南投縣政府開標審查結果，由被告嘉天下公司分別以如附表所示之金額標得如附表所示之7件工程，惟該7件工程實際上全部由被告黃淵祚承攬施作，因認被告王守玄涉犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪嫌；被告陳逢茂、黃淵祚涉犯同法第87條第5項前段之意圖影響採購結果，借用他人名義投票罪嫌；被告嘉天下公司、全富公司因前開人員執行業務犯本法之罪，應科以該條之罰金等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。次按政府採購法第87條第5項規定，意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。該項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價。是以，如該借牌者本身初始即有意參與投標並實質參與該標案之執行，該借牌者及借用他人名義投標者自無從以該條相繩。
三、公訴意旨認被告王守玄犯有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪嫌、被告陳逢茂、黃淵祚犯有同法第87條第5項前段之意圖影響採購結果，借用他人名義投票罪嫌、被告嘉天下公司、全富公司因被告王守玄、陳逢茂執行業務犯本法之罪，科以該條之罰金等罪嫌，無非以：被告之供述及相關證人之證述、臺灣新光商業銀行中華分行帳號0000-00-0000000號帳戶及支票存款0000-00-00000000號帳戶交易明細、相關工程之開標紀錄影本、工程押標金、履約保證金之票據、銀行代收押標金或保證金收入回單影本、結算驗收證明書影本、嘉天下營造有限公司應付工程款憑證統計表、法務部調查局中部地區機動工作站搜索、扣押筆錄2份及相關扣案物，為其主要論據。
四、訊據被告黃淵祚、王守玄等人均堅詞否認有何前揭違反政府採購法之犯行，被告陳逢茂於本院審理時未到庭，於原審辯稱：本件係由嘉天下公司得標，然後發包給 伊施 作，伊沒有向嘉天下公司借牌，而是單純轉包程序等語。被告黃淵祚辯稱：伊跟嘉天下營造有限公司、陳逢茂都不認識，伊只認識全富工程有限公司的周駿凱，投標時給伊估價，一般營造廠都會找小包來估價，伊就估價給他等語。被告王守玄辯稱：
本件是嘉天下公司自己的員工去標的工程，並無借牌給其他人之行為等語。被告王守玄之辯護人為其辯護略以：本案經原審法院函詢南投縣政府關於本件標案七件工程，分三次投標，投標時都是嘉天下營造有限公司經理親自投標，且嘉天下公司與全富公司所簽立之契約，原審都有調閱，包括投標、獲利情形。本案只有拿一張標單參與投標，不是收集標單去投標，而且嘉天下公司得標後，轉給全富公司施作，全富公司施作一部分後，其餘的才交給綜誼公司，與政府採購法的處罰要件不相符等語。
五、經查：
（一）證人周駿凱於原審審理時結證稱：99年間南投縣政府辦理的信義鄉梅子農場野溪護岸災修復健工程等7件工程，是黃淵祚介紹，周駿凱上網有看到這些工程要發包，跟伊說有這些工程，因為黃淵祚有工班有機具，可是沒有周轉金，所以黃淵祚跟伊提起，伊再跟陳逢茂討論是不是要來出標這個案件，再發包給黃淵祚去做工程，後來就如此辦了。伊知道陳逢茂跟嘉天下公司在大里有工程合作，陳逢茂跟嘉天下公司討論此事後，由嘉天下公司來標。得標以後，就照之前的結論，由黃淵祚提報工程的成本跟承攬的金額，由黃淵祚去現場施作。嘉天下公司是陳逢茂去找的。金主也是陳逢茂這邊接觸的。伊負責代表全富公司做工程的成本及進度的管控，伊知道嘉天下公司也有派一個工地主任跟伊等一起配合，過程中，工程並不是很順利，所以沒有明確具體的講到利潤如何分配，得標後工程是由黃淵祚施作，全富公司、嘉天下公司負責管理，嘉天下公司之所以跟全富公司簽承攬契約，是因全富公司及嘉天下公司都有管理，全富公司還是要工程利潤，譬如說伊等標到100萬元，陳逢茂所找回來的金主，出了一部分的周轉金跟代購料，黃淵祚實際上還是在全富公司的承攬金額內，全富公司還是要有利潤，所以原則上應該是嘉天下公司得標以後，全富公司去承攬，全富公司再把一些工程發包給黃淵祚去施作，全富公司沒有營業牌照，可以承包這樣的工程，是因為一般來說除非是直接投標的單位，如果就純粹做工程的承攬跟施作，一般的有限公司都可以做，就是不要直接去面對政府機關，應該不用什麼特殊的執照，包括承接民間的工程，也不會很要求特定的專業執照。嘉天下公司有派一個工地主任，現場會勘及進度的監督、品質管控，與業主及縣政府開會，也是由嘉天下去參加。有些大宗物料是由嘉天下公司採買的。黃淵祚會先估計成本，然後伊等再研究投標金額，就是伊先與黃淵祚研究，結束後跟陳逢茂講，陳逢茂最後會跟嘉天下公司說，因為要用嘉天下公司的印鑑蓋標封跟投標的相關資料。押標金是由全富公司的會計小姐去提領的，伊不確定，因為最後他就是會把每個個案要投標的押標金、銀行本票交給伊去做標封，全富公司發包給綜誼公司時，有與綜誼公司簽約，是黃淵祚來公司簽的。後來因為拖很久，財務上面也一直產生糾紛，黃淵祚比較清楚，應該是都有完工。伊知道除了前面一部分的周轉金跟原物料以外，黃淵祚還沒有領到錢，因為那時候全富公司還未向縣政府請領到款項。99年3月24日、3月31日、4月2日總共有7件工程的標案，這個標案伊與黃淵祚都有去投標的，嘉天下公司有一個主任跟伊等過去，標單是在全富公司填好之後，再拿到嘉天下公司，沒有問題了，才把所有的標封的程序在嘉天下公司完成。標單填完，要拿去投標當然要用印、交履約保證金、押標金，一定由到嘉天下公司完成，應該是在嘉天下公司完成所有的標封的動作後郵寄，應該是交給全富的同事去郵寄的。開標時嘉天下公司的經理有去，在施作工程，嘉天下公司會派人去做監工，好像是工地主任或經理，伊看過很多次。嘉天下公司必須要配合業主做查驗的動作，就是品質跟進度兩大類。嘉天下公司自始至終都有參與，投標的金額是由嘉天下公司決定的，嘉天下公司確認無誤後才會去用印，用印之後嘉天下公司就把整個標單封好，有的交由伊等去送，有的交給嘉天下公司的人去郵寄，伊等單純只是去郵局郵寄，嘉天下公司做好之後，伊等是無法更改的，是在嘉天下公司將整個工程的標案確認、標封完後，才交給伊等，伊剛才所稱之品質，就是去現場查核，公共工程都有查核製度，例如鋼筋的綁紮有號數，混凝土也有磅數，是不是跟原設計符合，都要查核，又如幾千磅的混凝土，會有壓試驗，這是一種公共工程的標準查核流程，都是由嘉天下公司的人負責。大宗物料的部分是由嘉天下公司採購。如較大批的鋼絲網、混凝土等。伊沒有跟黃淵祚說要找嘉天下借牌，嘉天下公司跟全富公司是合作關係。伊不知道嘉天下公是否曾經借牌給別家營造業者去標工程，伊沒有必要跟黃淵祚說要借牌的事情，伊也沒有聽說嘉天下公司得標後，嘉天下公司會有百分之五至百分之七的利潤等語（原審易字第379號卷第183頁至第198頁）。
（二）證人即共同被告黃淵祚先於檢察官偵查時結證稱：此案工程款800多萬元，因伊沒有那麼多錢，跟嘉天下公司說如果要伊收尾，嘉天下公司也要出錢，所以有些錢是嘉天下公司自己出的，就是望美村萬興觀邊坡工程有請人掛網噴漿，這些錢是嘉天下公司出的，已是工程款後段最後一個，伊記得嘉天下公司只有出這個款項，第一個接手的人已經和嘉天下公司打好合約，後來嫌工地太遠不做了，就由 林進寶 和伊做，結果林進寶說好幾個金主沒問題，後來連買便當的錢都有問題，跟伊借了100萬元就跑了，周駿凱跟伊說如果要收錢，就自己來做；當時周駿凱說他老闆陳逢茂會去找嘉天下公司去弄1張營造牌，要伊幫忙算，就是估案子多少錢，當時不只這7件，估了20、30件，最後標到這7件工程，有的不是伊估的，就算估好了後，伊把標單拿給嘉天下公司 劉明 宗經理看，嘉天下公司還要看標單單價是否合理，他才要蓋章，章都是嘉天下自己蓋章的，資料都是伊給嘉天下公司，翌日伊就直接到南投縣政府，嘉天下公司由 劉明宗 帶著印章及標單到南投縣政府，因為裡面有押標金，他們的章不可能給伊；嘉天下公司的錢都是由蔡志昌出的，那是在萬興觀工程時，伊要周駿凱去叫嘉天下公司拿錢出來，蔡志昌要嘉天下公司的人、伊及其他下包在第一廣場那邊開會，由蔡志昌主持，伊當場有講材料費要多少，蔡志昌就要劉明宗於翌日上午拿錢給伊；周駿凱跟伊說，他要他老闆來做工程，會弄1支牌出來，要伊估價找包商幫忙做，意思是說營造廠要人估價很正常，估價並不是借牌；伊估完價後，就拿去給嘉天下公司，都是嘉天下公司蓋章的，都是嘉天下公司印章及資金去投標的，跟伊沒有關係，是因為伊拿不到錢，才去告他們的等語（偵卷第114頁至第115頁反面)；其後於原審審理時結證稱：因為伊在全富公司做領不到工程款，有跳票，所以想要跳過全富公司，去跟嘉天下公司直接取得款項，伊合理懷疑全富公司向嘉天下公司借牌，是因為嘉天下公司發包有差價，伊把一些發票都開給嘉天下公司，結果嘉天下公司都沒有收伊的發票，事實上伊跟嘉天下沒有合約關係，伊跟全富公司領不到錢，想說把發票開給嘉天下公司，嘉天下公司收了伊發票，到時候就可以跟嘉天下公司求償，伊只是做工程的人，只要錢回來，500多萬元而已，之前伊根本不認識王守玄，也不認識陳逢茂，他們什麼關係伊不知道，伊只是合理懷疑他們是借牌，就可以跟嘉天下公司求償工程款，到現在500多萬元已經好幾年了，一塊錢也沒有拿過；工程部分，應該就是所謂一般的下包要承攬的估價單，是伊估算以後送去，至於投不投標及投標價格，由陳逢茂最後決定，伊在調查局的意思是說，伊估價後，作為將來承攬的最低價格，伊的成本，一定要這個價錢才可，至於押標金、差額保證、履約保證金，是全富公司實際負責人陳逢茂提供的，這個伊並沒有證據，但是伊的認知裡面，有合理懷疑，才有機會跟嘉天下公司求償工程款，伊才在調查局說，伊認知押標金、差額保證金就是陳逢茂提供的，但是伊沒有證據可以證明陳逢茂提供押標金、差額保證金，伊並不知情，也沒有證據，在調查局裡面講的是伊自己認為他們有借牌的可能性；工程部分，一般下包要承攬時，要有估價單，是伊估算以後送去，至於投不投標，由陳逢茂最後決定投標價格，伊那天的意思是說，伊估價後，將來承攬有成本，一定要這個價錢才能跟做，至於押標金、差額保證金、履約保證金，據我所知，是全富公司陳逢茂提供支票，這個伊並沒有證據，但是伊的認知裡面，這個牌合理懷疑是借牌的，伊才有機會跟嘉天下公司求償工程款，伊才在調查局說是借牌的，投標的部份，伊估價以後，報給他們，案子會不會得標，看伊等在整個標場上估價是否實在，伊有到場看南投縣政府怎麼開標，但從來沒有去參與他們投標，因為那個開完標以後要退押標金，押標金不可能退給伊，也不可能給全富公司，押標金到底誰出的，伊不知道，但是他們開完標之後，都是嘉天下公司劉明宗去辦，也不關伊的事，如果沒得標也是嘉天下公司劉明宗去退押標金，基本上伊跟周駿凱不可能代表嘉天下公司去投這個標；這些工程報價給全富公司，全富公司怎麼去找嘉天下公司投標，伊不知情，伊都是把估價單交給周駿凱以後，周駿凱怎麼去蓋投標的大小章，伊不知道，伊的認知是說，拿了伊的報價單以後，拿去嘉天下公司蓋章，伊有兩種投標，第一個是投標期間內用郵寄的，寄過去就好，你也不用人帶去，第二種譬如說早上10時結標，只要當日9時58分把它投進去就可以了，至於說投標這個程序，不是代表說誰投標，小包可以幫忙去投等語，不會影響上班，至於誰去投標，是嘉天下公司自己去投標，伊跟周駿凱在旁邊看，投標是嘉天下公司去辦，伊等也沒有印章，不可能伊等去退還那個押標金，因為未得標要退還，小包承攬上包的工程，去參與是很正常的事，因為標場是開放的，標到就有機會做，有工程就有錢投標單一定是他們嘉天下公司用印的，伊跟周駿凱都沒有，怎麼可能說印章交給伊等，最後兩個驗收，伊跟嘉天下公司劉明宗去驗收的，還有全富公司的課長，現場解釋這個尺寸多少，量尺寸多少都是伊在處理，他們只是在旁邊看而已，這個應該在民事庭的時候紀錄都有。這7個工程的施作，監工有兩個單位，一個周駿凱，一個是嘉天下公司的劉明宗等語（原審卷第6頁至第17頁反面)。
（三）證人即共同被告王守玄於調查局詢問時證稱：伊認識陳逢茂，伊曾與陳逢茂、蔡志昌在閒聊時，陳逢茂表示說其經營的全富公司沒有工作，也沒有資格參標公共工程，希望嘉天下公司能標到一些工程發包給全富公司，所以嘉天下公司參標南投縣政府發包的小型工程，交給全富公司施作，伊有表示要嘉天下公司去標政府小型工程，有關押標金、履約保證金及其他周轉金部分，蔡志昌必須先支付，如果蔡志昌同意，嘉天下公司才會去參標，蔡志昌當場表示同意，後來陳逢茂及周駿凱就自行上網找全富公司，嘉天下公司於99年3月間得標南投縣政府7件工程後，轉包給全富公司施作後，陳逢茂於同年5月間，才向嘉天下公司表示全富公司發不出工資及購買材料費用，希望嘉天下公司可以支付，伊為了讓工程順利進行及完工，就開始陸續借款給全富公司，但是到了99年8、9月間，南投縣政府公文表示該7件工程有進度落後及逾期情形，伊便派劉明宗去現場瞭解狀況，發現許多工程都缺料可施作，嘉天下公司怕工程逾期，便主動支付部分原物料廠商貨款，他陸續借款給陳逢茂，要求全富公司繼續施工，將工程完工及辦理驗收，嘉天下公司總共借款給全富公司800餘萬元等語（調查局卷一第68頁反面、第69頁、第70頁）；其後於檢察官偵查時結證稱：嘉天下公司不可能借牌給全富公司去投標，是自己去標的，嘉天下公司從來沒有借牌給別人，工程押標金及履約保證金是伊另一家公司股東蔡志昌付的，是蔡志昌借給嘉天下公司去標的，蔡志昌只負責錢的部分，工程他不懂，工程部分是嘉天下公司劉明宗在負責，當初全富公司來跟伊說他們沒有工作，伊有公司有牌，可否幫忙標一些工作來給他們做，也有提到一個案子約有100多萬元，7個工程有800多萬元，當時蔡志昌也在場，伊說錢的部分由蔡志昌來負責，所以300多萬元名義上是蔡志昌出資，但後來蔡志昌說是向朋友調的，後來這個錢伊有還給蔡志昌等語（偵卷第180頁反面至181頁反面）。
（四）證人即共同被告陳逢茂於調查局詢問時證稱：南投縣政府7件工程是周駿凱上網得知，周駿凱向伊報告工程會有利潤，要伊去找資金及投標廠商來一起承攬，伊就去找友人蔡志昌合作，蔡志昌同意後，就去找與蔡志昌共同投資建案的王守玄，由王守玄出面以嘉天下公司名義向南投縣政府投標上述7件工程，附表所示之7件工程都是由嘉天下公司自行參標並得標後，交給全富公司施作，全富公司再找下包廠商黃淵祚來施作，伊認為沒有借牌或轉包的問題，嘉天下公司亦有和全富公司簽訂工程承攬契約等語（調查局卷一第3頁、第4頁）。
（五）證人蔡志昌於調查局詢問時證稱：伊記得某次，伊與陳逢茂、王守玄見面時，陳逢茂提到他沒有錢，問伊等有沒有賺錢的門路，現場由陳逢茂、王守玄談妥，由王守玄的嘉天下公司去投標政府工程，讓陳逢茂去施作，伊從未做過政府標案，伊的資金也很充裕，不需要去投標南投縣政府的標案工程，伊僅是因為陳逢茂當時有提到他沒有錢，問有沒有賺錢的門路，因為當時王守玄是「臺中大郡」建案合作股東，印象中是王守玄要伊匯款300萬元到陳逢茂指定的帳戶，作為南投縣政府7件工程的押標金，陳逢茂給伊一個帳戶後伊就匯款過去，但是款項的詳細使用情形，伊不清楚，300萬元是向 宋沂豪 調借的，伊請宋沂豪直接匯款給陳逢茂指定的 高婕妤 帳戶內，王守玄後來還款是以伊與他合作的「臺中大郡」建案結案時款項沖抵，嘉天下公司投標南投縣政府7件工程時，押標金、履約保證金及其他周轉金由伊先行支付，嘉天下公司才去參標政府小型工程，就伊所知，工程實際上是由周駿凱去施作的，後來是伊在工程要驗收時，聽王守玄表示全富公司的工程款、材料款都沒有付清，所以沒有完工，無法驗收，伊跟陳逢茂、周駿凱聯絡後，陳逢茂向伊表示工程是黃淵祚施作的等語（調查卷一第85頁至87頁）；另於檢察官偵查時結證稱：南投縣政府7件工程押標金及履約保證金都是伊去調借給嘉天下公司，是嘉天下公司要借的，嘉天下公司後來有還伊錢，300萬元是臺中大郡結案時，嘉天下公司和伊結算，嘉天下公司據伊所知是有去標這7件工程，嘉天下公司說如果有資金需要，就要支持、幫忙等語（偵卷第156頁）；復於原審審理時結證稱：伊不認識高婕妤，當初會把款項匯到高婕妤的帳戶，是因這個帳戶伊就有在使用了，是高婕妤的公公即陳逢茂向高婕妤借這個帳戶，是伊在使用的。伊匯300萬元，不是匯給陳逢茂，是匯到高婕妤這個帳戶。那是王守玄叫伊匯到那裡的。當時伊有跟王守玄說如果標到南投縣政府7件工程，適合陳逢茂做的，可以給他做，那時候王守玄說如果他資金上不方便時，請伊幫忙，因為伊等本來就有金錢的往來。當時王守玄不方便，跟伊調借，不是伊出資，王守玄請伊幫忙調借資金給他周轉，要供押標金用的，王守玄要伊將錢匯到高婕妤的帳戶，當時高婕妤帳戶都是伊在使用的，伊有其他業務需要用到這個帳戶，所以叫陳逢茂去借一個帳戶給伊用，不是在那個時候才用的，匯300萬元之前就有用了。高婕妤帳戶不是陳逢茂的，是伊在使用的，當時伊在大肚山有一個案件需要用工程款，伊都用那個帳戶在支付工程票等語（原審易字第379號卷第74頁至第77頁）。
（六）又被告嘉天下公司與被告全富公司於99年4月30日就附表所示之7件工程簽訂承攬合約書，有承攬合約書扣案可證，且參諸承攬合約書可知，「信義鄉梅子農場野溪護岸工程」轉包之工程總價為91萬2000元，被告嘉天下公司尚獲利4萬8000元(000000-000000＝48000)，「望美村萬興觀邊坡災修復建工程」轉包之工程總價為356萬1446元，獲利為18萬7445元(0000000-0000000＝187445)，「長豐村4鄰野溪護岸災修復建工程」轉包之工程總價為42萬4875元，獲利為2萬2362元(000000-000000＝22362)，「南港村基寮坪護岸災修復建工程」轉包之工程總價額為93萬7822元，獲利為4萬9359元(000000-000000＝49359)，「長豐村東坑6鄰野溪災修復建工程」轉包之工程總價為45萬715元，獲利為2萬3722元(000000-000000＝23722)，「98莫拉克C2-01○○○鄉○○村○鄰道路災修復建工程」轉包之工程總價額為70萬2050元，獲利為4萬9359元(000000-000000＝36950)，「南港村永元橋旁護岸災修復建工程」轉包之工程總價為109萬2500元，獲利為5萬7500元(0000000-0000000＝57500」，被告全富公司再將之轉包予被告黃淵祚所經營之綜誼公司，有被告嘉天下公司與全富公司簽訂之承攬合約書、全富公司與綜誼公司簽訂之承攬契約書可資佐證，並有南投縣政府檢送附表所示7件工程採購案件附卷可稽，顯見被告嘉天下公司轉包附表所示之7件工程予全富公司，亦獲有利益，承攬契約並就被告嘉天下公司、全富公司、綜誼公司參方應負擔之權利義務，明確規範，若被告嘉天下公司單僅借牌予被告全富公司，實無庸簽訂承攬合約書將雙方之權利義務規範明確。
（七）再者，法務部調查局中部地區機動工作組於103年2月25日在嘉天下公司位於臺中市○○路○段○○○號公司所在地實施搜索時所扣得之工程雜記1本，該工程雜記內有嘉天下公司之長豐村4鄰野溪護岸災修復建工程退還差額保證金及履約保證金申請書、工程保固切結書、信議鄉梅子農場野溪護岸工程履約保證金領據、履約保證金、工程保固切結書、望美村萬與觀邊坡災修復建工程差額保證金、履約保證金領據、長豐村東坑6鄰野溪護岸災修復建工程退還差額保證金及履約保證金申請書、差額保證金領據、工程保固切結書、98莫拉克C2-10○○○鄉○○村○鄰道路災修復建工程退還差額保證金及履約保證金申請書、差額保證金、履約保證金領據、工程保固切結書、南港村永元橋旁護岸災修復建工程退還差額保證金及履約保證金申請書、差額保證金、履約保證金領據、南港村基寮坪護岸災修復建工程退還差額保證金及履約保證金申請書、差額保證金、履約保證金領據、工程保固切結書等資料；另扣得之名稱為嘉天下公司工程別【在建工程-外包】明細帳共14頁，分別記載(1)期間自開工至99年12月31日，工程信義鄉梅子農場野溪護岸工程、工程科目8129、製表日期100年5月31日、傳票日期99年11月10日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9904護岸工程全富、金額86萬8572元等語、(2)期間自開工至99年12月31日，工程:信義鄉梅子農場野溪護岸工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年12月31日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9904預收工程、金額91萬4286元等語、(3)期間自開工至99年12月31日，工程國姓鄉長豐村東坑災修復建工程、工程科目8130、製表日期100年5月31日、傳票日期99年11月20日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9905修復建工程全富、金額42萬9253元等語(4)期間自開工至99年12月31日，工程國姓鄉長豐村東坑災修復建工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年13月31日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9905預收工程款、金額45萬1845元等語、(5)期間自開工至99年12月31日，工程國姓鄉長豐村4鄰災修復建工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年11月30日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9904修復建工程全富、金額40萬4643元等語、(6)期間自開工至99年12月31日，工程國姓鄉長豐村4鄰野溪護岸災修復建工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年12月31日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9904預收工程款、金額42萬5940元等語、(7)期間自開工至99年12月31日，工程國姓鄉南港村永元橋旁護岸災修復建工程、工程科目8130、製表日期100年5月31日、傳票日期99年12月20日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9907修復建工哦全富、金額10萬40476元等語、(8)期間自開工至99年12月31日，工程國姓鄉南港村永元橋旁護岸災修復建工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年12月31日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9907預收工程款、金額10萬95238元等語、(9)期間自開工至99年12月31日，工程國姓鄉南港村基寮坪護岸災修復建工程、工程科目8130、製表日期100年5月31日、傳票日期99年12月10日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9908修復建工程、金額89萬3164元等語、(10)期間自開工至99年12月31日，工程國姓鄉南港村基寮坪護岸災修復建工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年12月31日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9908預收工程款、金額94萬172元等語、(11)期間自開工至99年12月31日，工○○○鄉○○村○鄰道路災修復建工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年11月20日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9909修復建工建全富、金額66萬8620元等語、(12)期間自開工至99年12月31日，工○○○鄉○○村○鄰道路災修復建工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年12月31日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9909預收工程款、金額70萬3810元等語、(13)期間自開工至99年12月31日，工程信義鄉望美村萬興觀邊坡災修復建工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年12月31日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9910修復建工程全富、金額339萬1854元等語、(14)期間自開工至99年12月31日，工程信義鄉望美村萬興觀邊坡災修復建工程、製表日期100年5月31日、傳票日期99年12月31日、傳票號碼0000000000號、摘要內容:9910預收工程款、金額357萬372元等語，有上開工程別【在建工程-費用】明細帳扣案可資佐證，足見被告嘉天下公司就附表所示之7件工程修復建工程及預收工程款均明確記在前開明細帳內，倘若被告嘉天下公司係單純借牌給全富公司，豈有必要就附表所示之7件工程修復建工程及預收工程款，均逐一明確記錄於上揭明細帳內，從而尚難遽認本件係被告全富公司向被告嘉天下公司借牌而向南投縣政府標得附表所示之7件工程甚明。
（八）至於證人 劉炳同 雖於調查局詢問時證稱：原物料都是達億鐵材行提供，費用是黃淵祚支付，工程款由黃淵祚支付伊40萬元、陳逢茂支付伊20萬元，伊才將工程完工等語（調查卷第216頁反面、第217頁）、於偵訊時結證稱：工程款伊是向黃淵祚請領，發票開給嘉天下公司，伊只有和黃淵接觸等語（偵卷第160頁反面、第161頁）；證人土木工程業者 賴志超 於調查局詢問時證稱：黃淵祚以現金支付工人的薪資給伊，伊再以現金方式發放給施工的工人，該工程的工資及機具費用，都是黃淵祚以現金方式交付給伊，其餘工程都是黃淵祚找伊施作等語、於偵訊時結證稱：伊是向黃淵祚請款等語（偵卷第162頁反面）；證人即挖土機業者 蔡圳雄 於調查局詢問時證稱：前述2項工程都是黃淵祚找伊施作等語（調查卷第228頁反面）、於偵訊時結證稱：是黃淵祚找伊施作工程等語（偵卷第161頁反面）；證人 曾仁浮 於調查局詢問時證稱：所需的原物料是由伊去向廠商訂購，所需費用請黃淵祚去處理，伊從未向嘉天下公司或全富公司領過一毛錢，伊共代墊了200餘萬元，至今沒拿回來等語（調查卷第236頁）；證人即土木工程水泥包商 凌福郎 於調查局詢問時證稱：要伊去施作工程的老闆並不是嘉天下公司等語（調查卷第226頁）；證人即測量公司之人員 江柏燁 於調查局詢問時證稱：黃淵祚委託伊進行測量工作，買受人要伊開全富公司的名字等語。然查本案係被告嘉天下公司標得南投縣政府如附表所示之7件工程後，轉包予被告全富公司，被告全富公司再轉包予被告黃淵祚施作，因此上開7件工程之施工下包廠商係由被告黃淵祚所出面安排，而非全富公司或嘉天下公司所安排，亦即證人劉炳同、賴志超、蔡圳雄、曾仁浮、凌福郎、江柏燁等人所接觸之上手均為黃淵祚，當然不會接觸被告嘉天下公司或全富公司之相關人員，此為事理之常，尚難以此資為認定上揭被告犯有前開罪行之不利證據，附此敘明。
六、綜上所述，依公訴人前揭提出之證據及全案卷證資料，尚無法證明被告等人有何違反政府採購法第87條第5項之罪行，自無從以該罪責論處，而本案既不能證明被告等人有何犯罪行為，揆諸前揭判例意旨及說明，自應依法為被告等人無罪之諭知。原審審酌上揭公訴人所提證據及相關卷證資料，認不足以證明被告等人已犯有何違反政府採購法第87條第5項之罪行，而為被告等人無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞請求撤銷原判決，要屬無據，其所提上訴，核無理由，應予駁回。
七、被告全富公司、兼代表人陳逢茂於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國106年3月16日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國106年3月16日附表┌─┬──────┬───────────────┬──────┐│編│開標時間│標案名稱│工程金額││號││││├─┼──────┼───────────────┼──────┤│1│99年3月24日│信義鄉梅子農場野溪護岸工程│96萬元│├─┼──────┼───────────────┼──────┤│2│99年3月24日│長豐村四鄰野溪護岸災修復建工程│44萬7237元│├─┼──────┼───────────────┼──────┤│3│99年3月31日│南港村永元橋旁護岸災修復建工程│115萬元│├─┼──────┼───────────────┼──────┤│4│99年3月31日│南港村基寮坪護岸災修復建工程│98萬7181元│├─┼──────┼───────────────┼──────┤│5│99年3月31日│98莫拉克C2-012仁愛鄉發祥村9鄰│73萬9000元││││道路災修復建工程││├─┼──────┼───────────────┼──────┤│6│99年3月31日│長豐村東坑六鄰野溪災修復建工程│47萬4437元│├─┼──────┼───────────────┼──────┤│7│99年4月2日│望美村萬興觀邊坡災修復建工程│374萬8891元│└─┴──────┴───────────────┴──────┘