裁判字號：最高法院104年台上字第30號刑事判決
裁判日期：民國104年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三○號上訴人 王修令
馬順宏 黃美慧 謝明發 白淑雯 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年九月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第七四九、七五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二七三六二、二七七四八、二九○○二號，一○三年度偵字第一四三一、二四九二號；追加起訴案號，同署一○三年度偵字第二五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、黃美慧販賣第二級毒品、謝明發共同販賣第一級毒品，及王修令、馬順宏、白淑雯部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王修令上訴意旨略稱：王修令於偵查、原審中均坦承犯行，犯後態度良好，且僅販賣毒品予 祝秀英 、 楊榮龍 二人，所得金額、數量甚微，顯見係吸毒者同儕間為求互通有無之行為，與動輒交付大量毒品之毒梟不同，尚未造成無可彌補之鉅大危害，對於社會治安及國民健康之影響顯然較小，相較於其他販賣海洛因之同案被告而言，王修令僅係販賣第二級毒品，卻重判應執行有期徒刑十二年六月，罪刑明顯失衡，原判決顯然違背法令云云。上訴人馬順宏上訴意旨略稱：㈠、馬順宏與 鄭宛宜 相識同居前後，均在車行正常工作，並不知鄭宛宜有使用毒品習慣，鄭宛宜之子 陳岷漢 與馬順宏、鄭宛宜同住，平日均由馬順宏接送上學，陳岷漢可以證明馬順宏不知鄭宛宜販賣毒品之事。且馬順宏在中古車行上班，而上班時間為上午十時至晚上九時，並且上午十時要開店門，車行鑰匙由馬順宏保管，馬順宏有公務在身，不可能送東西給所稱「嫂仔」之人。鄭宛宜請託馬順宏將東西交予「嫂仔」時，馬順宏實際上係前往公司處理公務，其後，鄭宛宜復致電予馬順宏欲確認有無找到「嫂仔」之居住處，馬順宏在電話中一再敷衍鄭宛宜，佯稱正在找，不久又稱已找到了。惟整個過程中，馬順宏均在辦公室與同事 冉啟宏 一起辦公，根本未與「嫂仔」見面，可傳喚冉啟宏作證。馬順宏為此並於自由時報刊登一則尋人啟事，俾「嫂仔」能出面聯絡，以證明上情。㈡、馬順宏縱於民國一○二年八、九月間即知悉鄭宛宜有在販賣毒品。然馬順宏於一○二年九月二十八日前，並未與鄭宛宜共同販賣毒品，豈可因馬順宏知悉鄭宛宜有在販賣毒品，即推測馬順宏在一○二年九月二十八日有與鄭宛宜共同販賣毒品之行為。況且，鄭宛宜固證稱有告知馬順宏其所交付之物為毒品，然亦證稱無法確認馬順宏有否聽聞等語。則原判決僅採信鄭宛宜不利於馬順宏之陳述，卻未說明就鄭宛宜所證不確定馬順宏是否聽見，如何不足採信，自屬判決不備理由。㈢、鄭宛宜與綽號「嫂仔」之成年女子間之通聯譯文，均無「嫂仔」向鄭宛宜表示有與馬順宏見面等情，該通聯譯文實際上僅有「嫂仔」與鄭宛宜聯絡欲購買之毒品及預定交付之地點，未能證明渠等之交易確已完成。從而，馬順宏辯稱伊實際上並未與「嫂仔」見面，伊於一○二年九月二十八日向鄭宛宜表示OK，係為敷衍鄭宛宜，即非無據。但原判決僅以通聯譯文有關鄭宛宜與「嫂仔」間之買賣毒品約定，遽認馬順宏確有完成該次交易，顯然違背證據法則云云。上訴人黃美慧關於販賣第二級毒品部分上訴意旨略稱：黃美慧對於販賣第二級毒品犯行，於偵審中均坦承不諱（按黃美慧僅於原審自白，未於偵查中自白），卻因販賣第二級毒品一次判處有期徒刑七年六月（如原判決附表三編號１所示），綜觀其他共同被告販賣第二級毒品多次，均判處有期徒刑三年十月，如此差異有失公允，狀請從輕量刑云云。上訴人白淑雯上訴意旨略稱：㈠、白淑雯如原判決附表五編號１所示共同販賣安非他命所為，獲利新台幣（下同）六千元，量處有期徒刑三年十月，惟編號２所示販賣同樣數量之安非他命，獲利僅二千元，卻一樣量處有期徒刑三年十月；編號４販賣第一級毒品海洛因，獲利二千元，量處有期徒刑七年十月，編號３販賣同樣數量之第一級毒品海洛因，獲利一千元，卻一樣量處有期徒刑七年十月；編號６共同販賣第一級毒品海洛因，獲利一千元，量處有期徒刑七年九月，編號５販賣同樣數量之第一級毒品海洛因，然未獲分文，卻一樣量處有期徒刑七年九月，原判決上述部分，顯有輕重失衡、違反比例原則及平等原則。
㈡、白淑雯於一○二年十一月二十七日警詢時，已明確供出其所販賣之第一級及第二級毒品上游來源為綽號「弟仔」之人，並明確告知「弟仔」，即係當日凌晨二時多遭警方逮捕進入高雄市刑警 大隊 第七分隊之何姓男子，及指認口卡相片無誤。足認白淑雯於警詢及偵查之供述及指認，符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定之要件。白淑雯並於檢察官訊問時，明確表示「弟仔」之男子非「余仲鯨」，而係遭警方於凌晨二時許逮捕之另名何姓男子。另由警員 蔡杰宏 所證可知，第二次筆錄係由小隊長負責製作，且明白證稱該何姓男子（即 何承諺 ）事後確由檢方指揮調查製作筆錄，則本案究有無白淑雯所述供出上游來源之事實，顯然有再傳喚親自製作第二次筆錄及提供何姓男子口卡予白淑雯指認之偵查小隊長到庭調查之必要。原審逕依「非親自製作第二次筆錄」之警員蔡杰宏個人主觀臆測之詞，而遽認白淑雯並無上開減免刑罰規定之適用，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈢、白淑雯於偵審中均坦承全部之罪行，犯後態度良好，且交易次數不多，交易對象僅鄭宛宜一人，販毒所得不高，就連維持日常基本生活之開銷而言，亦顯不足，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，其犯行對社會治安之危害，非達罪無可赦之嚴重程度。又無前科紀錄，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。原判決未審酌上情，仍量處重刑，且就原判決附表編號３至６所示販賣第一級毒品海洛因之重罪，援引刑法第五十九條酌減其刑，惟就原判決附表編號１、３所示販賣第二級毒品安非他命之輕罪，未具體說明何以不適用刑法第五十九條酌減其刑，有適用法則不當及量刑輕重失衡之違法。㈣、白淑雯涉犯本案前均在百貨公司專櫃工作，有正當職業，並無毒品前科紀錄，亦未施用毒品，因罹患地中海貧血、腎發炎及僵直性脊椎炎等疾病，積欠醫療費用二萬餘元、負擔婆婆之精神疾病醫療費用八萬餘元，以及婆婆向其追討因其配偶謝明發拒不入監服刑遭沒入之保證金，為清償上開債務，始販賣毒品，犯罪動機純屬偶發。加上一○一年六月間，謝明發因案應入監執行，惟拒絕入監而離家，白淑雯心灰意冷之情形下，主觀上認為惟有自己亦犯案入監或許才能勸謝明發自動投案入監，遂意氣用事而涉犯本件販賣毒品犯行，考量白淑雯犯罪動機、具體情狀、行為手段、本次因思慮不足，且對國家刑典認識不足，致犯原判決附表五編號１至６所示之罪，原判決定應執行有期徒刑十三年，仍與對於本罪欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，而有過重之情形云云。上訴人謝明發關於販賣第一級毒品部分，上訴理由略稱：㈠、依謝明發與白淑雯之通聯觀之，謝明發係在一○二年十月二十七日十八時二十四分○八秒才到達白淑雯上課地點。乃原審所認定販賣時間，與謝明發到達交易地點，已有不符。故原判決認定之犯罪事實，係謝明發將毒品交予白淑雯，再由白淑雯販賣予鄭宛宜等情，顯有矛盾，難謂適法。
㈡、白淑雯係自一○二年九月十五日起，即與鄭宛宜陸續交易毒品（見原判決附表五編號１至５所示），縱認謝明發於一○二年十月二十七日有交付毒品予白淑雯屬實，如何據此判定謝明發對本件白淑雯欲販賣毒品予鄭宛宜，事前已知情。再觀之謝明發與白淑雯之通聯時間，係由當日十七時十分十五秒起，而白淑雯與鄭宛宜通聯時間則係當日十四時五十分許，當時謝明發尚未與白淑雯聯絡，如何得知鄭宛宜欲向白淑雯購買毒品？況且，謝明發於原審供稱：「當日白淑雯要去上課時已交代謝明發，她有向人借一本書，要求謝明發在下課時載她回家順便拿來還」，故有「你幫我帶來」之對話；白淑雯於原審亦結證「我是在電話中要求謝明發接我下課，順便將我的書帶來」等語。原判決不予採納，亦有理由不備之違法。㈢、觀諸卷附通訊監察譯文之內容，均未提及與毒品品項、價金等相關之暗語，僅提及「 芬阿 要找我啦」、「你幫我帶過來」等語，並無任何足堪認定有購毒暗語之詞句。惟原審僅以謝明發本身有施用毒品海洛因，即認定其應知上開對話係隱有購毒之暗語，並採白淑雯不利於謝明發之證述，遽認謝明發確實涉犯本罪，即有未洽。㈣、依白淑雯所證可知，謝明發於案發前三個月係離家而未與其同居，一○二年十月初返家後亦另行租屋居住於他處。是以，白淑雯在一○二年九月間起之販賣毒品行為，斯時離家之謝明發實無從知悉，遑論其販賣之對象、數量為何；另參照卷附白淑雯與謝明發間之通訊監察譯文，鄭宛宜係於一○二年十月二十七日十七時許後，始向白淑雯表示欲購買毒品之意思。惟自前揭時點迄白淑雯與謝明發聯絡要求其攜帶物品到場之時，均未見白淑雯以何種方式，向謝明發敘明欲賣予鄭宛宜之毒品品項、數量，則謝明發如何得知應攜帶多少數量之海洛因予白淑雯，以供販賣，顯非無疑。原審未予敘明，逕採通訊監察譯文，資為不利之認定，顯非妥適。㈤、謝明發並不知白淑雯欲與鄭宛宜交易毒品，主觀上並無共同參與販賣之意思，且依通訊監察譯文，至多僅得推知白淑雯要求謝明發攜帶毒品海洛因，惟尚無從認定謝明發知悉白淑雯與鄭宛宜欲進行毒品交易之情事，自無從認定謝明發確有參與共同販賣毒品之意思，原審遽為不利之認定，容屬速斷云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定王修令有其事實欄一之㈠所載，轉讓第一級毒品海洛因予 劉建宜 施用；及一之㈡所載，意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命於予祝秀英四次、予楊榮龍三次（以上七次，如原判決附表一編號１至７所示）之犯行。馬順宏有其事實欄二之㈡所載，意圖營利，共同（與鄭宛宜共犯）販賣第二級毒品甲基安非他命予「嫂仔」一次（如原判決附表二編號４所示）之犯行。黃美慧有其事實欄三所載，意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊榮龍一次（如原判決附表三編號１所示）之犯行。白淑雯有其事實欄五所載，意圖營利，共同（與綽號「 阿源 」之成年男子共犯）販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭宛宜一次、販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭宛宜一次、販賣第一級毒品海洛因予鄭宛宜三次、共同（與謝明發共犯）販賣第一級毒品海洛因予鄭宛宜一次（以上六次，如原判決附表五編號１至６所示）之犯行。謝明發有其事實欄六所載，意圖營利，共同（與白淑雯共犯）販賣第一級毒品海洛因予鄭宛宜一次（如原判決附表五編號６所示）之犯行。因而撤銷第一審關於馬順宏上開附表二編號４、黃美慧上開附表三編號１、白淑雯及謝明發上開附表五編號６部分之判決，改判仍論處馬順宏共同販賣第二級毒品（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，即原判決附表二編號４所示，量處有期徒刑）罪刑；黃美慧販賣第二級毒品（即原判決附表三編號１所示，量處有期徒刑）罪刑；論處白淑雯共同販賣第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條酌量減輕其刑，即原判決附表五編號６所示，量處有期徒刑）罪刑；論處謝明發共同販賣第一級毒品罪（累犯，依刑法第五十九條酌量減輕其刑，即原判決附表五編號６所示，量處有期徒刑）罪刑。另維持第一審關於論處王修令轉讓第一級毒品（即第一審判決主文第一項前段所示）罪刑，又共同販賣第二級毒品七罪（其中原判決附表一編號１、４、５、７部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。以上七罪，即原判決附表一所示，均量處有期徒刑）罪刑；論處白淑雯共同販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪（以上二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，即原判決附表五編號１、２所示，均量處有期徒刑），及販賣第一級毒品三罪（以上三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條酌量減輕其刑，即原判決附表五編號３至５所示，各量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回王修令、白淑雯上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。關於王修令、黃美慧及白淑雯部分：業據王修令、白淑雯於偵審中坦承不諱，黃美慧則於審判中自白，核與劉建宜、祝秀英、楊榮龍、鄭宛宜證述之主要情節相符，並有相關之通訊監察譯文附卷可稽；就謝明發、馬順宏否認犯罪之辯解，併已敘明：㈠、謝明發部分：⒈謝明發於原判決附表五編號６所示之時、地與白淑雯共同販賣第一級毒品海洛因予鄭宛宜之事實，已據白淑雯於偵審中證稱：我在附表五編號６所示一○二年十月二十七日交易毒品該次，係拜託我先生謝明發將海洛因從家中帶至國泰世華大樓，我再將該海洛因販賣予鄭宛宜，我在電話中告知謝明發要販賣海洛因給綽號「芬阿」之鄭宛宜等語甚詳。又白淑雯持用之門號0000000000號行動電話，於上揭時日以簡訊與綽號「芬阿」之鄭宛宜使用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，白淑雯復以其所持之門號0000000000號行動電話致電予謝明發使用之門號0000000000號行動電話聯絡一節，為謝明發與白淑雯所不爭，並有通訊監察書、通訊監察譯文及勘驗筆錄足憑。而觀諸其二人上揭通訊對話內容，白淑雯表示「你可以的話過來我這，芬阿要找我啦」，謝明發則回覆稱「好」；白淑雯接續表示「你幫我帶過來」等語，對照謝明發其後確實攜帶海洛因一包交予白淑雯乙情，亦據謝明發於原審供承：當天我接獲白淑雯來電後，有交付一包海洛因給白淑雯，因為白淑雯有跟我要毒品等語不諱。足見謝明發電話中毫無質疑或進一步詢問，即知白淑雯所述「你幫我帶過來」者，係指毒品海洛因。由此可知，謝明發就「芬阿」尋找白淑雯之目的在購買海洛因之情，應已知悉。否則，豈有僅憑白淑雯所述「你可以的話過來我這，芬阿要找我啦」、「你幫我帶過來」等簡略之對話，即知攜帶海洛因前往國泰世華大樓交予白淑雯之理。足認白淑雯上開所證，核屬實情。白淑雯嗣改稱：係要求謝明發接其下課，順便攜帶書本過來云云，核與謝明發於原審準備程序自承攜帶海洛因交予白淑雯一節扞格，不足資為有利之認定。⒉按以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯；刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。謝明發知悉白淑雯出售海洛因予鄭宛宜，已如上述。且謝明發於偵審中迨未否認其持交予白淑雯之海洛因非其所有，甚至於警詢自承置於家中之毒品（包括海洛因及甲基安非他命），係其與白淑雯一起出錢購買，二人均可施用等語。堪認謝明發亦係白淑雯擬出售之海洛因共有人，乃親自攜至現場交予白淑雯，由白淑雯與鄭宛宜進行交易。依上說明，謝明發與白淑雯，就原判決附表五編號６所示販毒第一級毒品海洛因之行為，顯有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯至明。謝明發之辯護人辯稱僅成立幫助犯云云，尚屬誤會。謝明發否認共同販賣海洛因云云，為不足採。
㈡、馬順宏部分：馬順宏於偵查中自承：於一○二年九月二十八日十時許，我有幫鄭宛宜拿東西給住在十一樓的女子，鄭宛宜是用一團衛生紙包著拿給我，之後我將它放在香煙盒裡拿給對方，當時我心裡知道應該是要賣甲基安非他命給對方，我在一○二年九月二十八日將甲基安非他命交給十一樓女子之後，有無向對方收二千元，現在記不清楚，如果對方有給我，我就有拿等語。核與鄭宛宜於偵查及事實審法院審理時所證：我在一○二年九月二十八日十時許，因身體不適，向馬順宏表示有人向我購買毒品，請馬順宏將甲基安非他命交予住在十一樓之「嫂仔」，並向「嫂仔」收款二千元，馬順宏因此代我將以衛生紙包裹之甲基安非他命交予對方，並收取價金，我有告訴馬順宏所委託交付之物品係毒品，馬順宏於交易完成後有向我表示OK等語相符，另有鄭宛宜與「嫂仔」間之通訊監察譯文可查。馬順宏既知悉其所送予「嫂仔」之物品為甲基安非他命，仍前往交付予「嫂仔」並收取對價，則馬順宏就原判決附表二編號４所示販賣甲基安非他命犯行，與鄭宛宜間具有犯意聯絡與行為分擔至明。馬順宏嗣後翻異前供，否認販賣，殊難憑採。所為論斷俱有卷證資料可憑。王修令、馬順宏、黃美慧、白淑雯及謝明發等人之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。馬順宏於原審並未主張其因原判決附表二編號４所示之時間，人在辦公處所，未曾前往「嫂仔」住處交易毒品；亦未主張鄭宛宜之子陳岷漢可以證明馬順宏並不知鄭宛宜有販毒之情事，或此部分之調查請求。而審判長於審理期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，馬順宏及其於原審之辯護人均稱：「無」，有該筆錄之記載可憑（見原審卷二第一五一頁）。馬順宏待上訴本院後，請求傳喚陳岷漢、冉啟宏作證，以證明其不知鄭宛宜在販賣毒品，以及未將毒品送交予「嫂仔」云云，係於第三審主張新事實及提出新證據，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑分別為「處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」；「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」；同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。原審就王修令所犯轉讓第一級毒品罪及原判決附表一編號１至７所示販賣第二級毒品七罪（其中轉讓第一級毒品及原判決附表一編號１、４、５、７部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑）；白淑雯所犯原判決附表五編號１至２所示販賣第二級毒品二罪，以及編號３至５所示販賣第一級毒品三罪（原判決附表五編號１至５部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；編號３至５部分，再依刑法第五十九條遞減輕其刑），如何經第一審法院均各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，維持第一審對其等量處之有期徒刑（王修令部分：轉讓第一級毒品罪，七月；原判決附表一編號１至所示七罪，各三年八月、七年一月、七年一月、三年七月、三年九月、七年一月、三年七月。白淑雯部分：即原判決附表五編號１至５所示五罪，各三年十月、三年十月、七年十月、七年十月、七年九月），駁回王修令、白淑雯上開部分在第二審之上訴。另就白淑雯所犯原判決附表五編號６所示共同販賣第一級毒品罪（依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑）、黃美慧所犯原判決附表三編號１所示之販賣第二級毒品罪，均各以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列事項及一切犯罪情狀後，均量處有期徒刑（白淑雯部分：即原判決附表五編號６所示，七年九月；黃美慧部分：即原判決附表三編號１所示，七年六月），均已詳細說明其理由（見原判決第二十六頁倒數第六行至第二十八頁第十一行、第三十三頁第十二行至第三十四頁第二十三行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。王修令上訴意旨指稱：原審就其量處之應執行有期徒刑十二年六月，明顯失衡過重；白淑雯上訴意旨指稱：原審就其所犯販賣第一、二級毒品罪，量處之罪刑，違反比例原則及平等原則，顯不相當；黃美慧上訴意旨指稱：量刑過重云云。均係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明白淑雯所犯販賣第二級毒品罪部分，何以不適用上揭規定酌減其刑之理由（見原判決第二十六頁第三行至第八行），此乃事實審法院職權之適法行使。白淑雯上訴意旨指稱：原判決未適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，顯然違法云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。原判決以檢警追查「何承諺」之原因，並非基於白淑雯之供述，而且檢察官亦未指揮司法警察針對白淑雯的供述，另外追查而查獲何承諺涉嫌販賣毒品予白淑雯等情，業據警員蔡杰宏證述甚詳，因認檢警並未因白淑雯之供述進而查獲其上游，自無上開減免其刑規定之適用，已於理由內敘明（見原判決第二十三頁末行至第二十五頁第三行）。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。依卷內資料，白淑雯於原審之辯護人於一○三年七月十七日向原審提出之刑事準備程序書狀，僅聲請傳喚高雄市政府警察局刑警大隊第七分隊警員蔡杰宏，用以證明白淑雯於警詢時已指認及供出其毒品之上游來源等情。並未聲請傳喚該分隊之小隊長進行調查（見原審卷一第八十二頁至第八十三頁）。而原審依其聲請於一○三年九月十八日審判期日，傳喚蔡杰宏到場接受當事人、辯護人行交互詰問調查完畢後，審判長訊以：「對於證人之證言有何意見（提示並告以要旨）？」，白淑雯答：「同前所述」、辯護人答：「沒有意見，目前也無證據請求調查，……」，俱未另有調查證據之請求。又審判長於調查證據完畢後，再訊以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人並均答稱「無」，有審判筆錄可稽（見原審卷二第六十頁、第一五一頁）。則白淑雯於向本院提起第三審上訴後，始指稱原審未傳喚製作第二次筆錄之小隊長到庭，有調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決綜合馬順宏於偵查中之供述、鄭宛宜之證詞，及相關通訊監察譯文；白淑雯之指證、謝明發之供述，及相關通訊監察譯文，參互審酌判斷，分別認定馬順宏有原判決附表二編號４所示之共同販賣第二級毒品之犯行、謝明發有原判決附表五編號６所示共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，已如上述。係屬原審採證認事職權之適法行使。馬順宏其餘上訴意旨所指，及謝明發上訴意旨指摘各情，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。黃美慧、謝明發關於此部分上訴，暨王修令、馬順宏、白淑雯之上訴，均不合法律上之程式，應予駁回。又馬順宏之上訴，既因不合法律上之程式應予駁回，且檢察官復未為被告（馬順宏）之不利益上訴，則原判決關於馬順宏部分是否有其他違誤情形，本院無從審酌。另謝明發轉讓第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，其上訴理由狀已表明「無異議」，不在本件上訴範圍，均併此敘明。
二、黃美慧販賣第一級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。黃美慧對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。黃美慧因違反毒品危害防制條例案件（黃美慧販賣第一級毒品三罪，均量處有期徒刑），不服原審判決，於一○三年十月十五日提起上訴，就上開部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，就上開部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年一月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官張惠立法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月十四日
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