裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2089號刑事判決
裁判日期：民國107年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2089號上訴人即被告 俞靜雯 選任辯護人 張立達 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第81號，中華民國106年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第30889號、
105年度毒偵字第8946號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、俞靜雯意圖營利，提供行動電話門號0000000000號，作為購毒者與其聯繫購毒事宜之用，而分別於附表二所示時、地，以該附表所示方式，販賣該附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命予 林鈞偉 3次、 湯慶興 2次，並向林鈞偉、湯慶興收取如附表二所示對價。嗣經警對俞靜雯所持用之0000000000號、0000000000號等行動電話門號實施通訊監察後，於105年10月13日上午11時10分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至俞靜雯位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○號3樓住處執行搜索，扣得華碩廠牌行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、VEGA廠牌行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、俞靜雯施用後剩餘之甲基安非他命1包（驗前淨重1.06公克，驗餘淨重1.05公克）及其所有供施用毒品所用之吸食器1組，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、本院審判範圍：原審分別判處被告俞靜雯販賣第二級毒品（共5罪）、施用第二級毒品（1罪）等罪刑，被告不服，提起上訴後，於106年8月22日本院準備程序當庭表明就原判決關於施用第二級毒品部分撤回上訴之意（見本院卷第86頁），並有其所出具之撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第92頁），故本院僅就原判決關於被告販賣第二級毒品共5次部分之犯罪事實加以審理。
貳、證據能力部分：本案據以認定被告犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
參、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於偵審中坦承不諱（見105年度偵字第30889號卷第89至91頁、原審卷第36頁反面至第37頁、第55頁、本院卷第87、274頁），核與證人林鈞偉、湯慶興證述情節大致相符（見同上偵卷第32至35、45至47、77至78、83至85頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（見同上偵卷第6至10頁），暨內含門號0000000000號SIM卡1張之華碩廠牌行動電話1支扣案可證。又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，被告與林鈞偉、湯慶興又非至親故舊，此為其等所不否認，衡諸常情，被告茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而一再將所持有之毒品無償提供、或僅以購入價格更行轉售予林鈞偉、湯慶興之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為林鈞偉、湯慶興取得毒品之可能，益徵其販賣毒品予林鈞偉、湯慶興，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告各次販賣毒品前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告就前揭犯行於偵審中皆已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告雖於偵查中之105年11月10日向新北地檢署檢察官供稱
其毒品來源為「廖淑美」、「黃銘仁」、「 毛仔 」（見同上偵卷第107頁），然因其供述欠缺確切證據及可供追查之線索，故該署無法立案續行偵辦等語，有該署106年3月1日新北檢兆福000偵00000字第000000號函在卷可參（見原審卷第30頁）。另被告固曾先後於原審審理期間之106年3月間及原審判決後之106年7月間，二度具狀向萬華分局告發其毒品來源為「廖淑美」，並提供交易時間、地點、人物及調查方法等，有告發狀在卷可稽（見原審卷第57至58頁、本院卷第42至46頁），然據萬華分局覆稱：本案該分局係因犯嫌廖淑美涉嫌毒品危害防制條例案，蒐集相關事證並實施通訊監察，監察過程中，察覺被告係犯嫌廖淑美下游，且被告購買毒品後，有將持用之毒品轉手販售予他人，非被告遭查獲後向警方提供毒品來源，有關廖淑美涉嫌毒品危害防制條例部分，該分局業於105年12月6日以北市警萬分刑字第00000000000號刑事案件報告書移請臺灣臺北地方法院檢察署偵辦在案等語，有該分局106年3月27日北市警萬分刑字第00000000000號函在卷可憑（見原審卷第46頁），至上開刑事案件報告書雖僅記載廖淑美涉嫌販賣毒品予 李柏洲 、 楊禮鴻 之犯罪事實（嗣經臺灣新北地方法院以106年度訴字第375號判處廖淑美罪刑在案），而未敘及廖淑美涉嫌販賣毒品予被告之部分，此有上開刑事案件報告書及判決在卷可參（見本院卷第104至124頁），然經本院電詢萬華分局，據承辦警員稱：其等當初已先知悉廖淑美販賣毒品，上線監聽廖淑美時，發覺廖淑美販賣毒品予被告，後又監聽發覺被告販賣毒品予他人，因此將被告之部分先切割出，另外成案，將被告販毒之部分單獨偵辦，之後再就廖淑美販賣予被告之部分，以106年8月14日北市警萬分刑字第00000000000號刑事案件報告書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦等情，有本院公務電話查詢紀錄表及該刑事案件報告書附卷可稽（見本院卷第102、136至
140頁），再經本院向萬華分局函調當時所查得關於「廖淑美係被告之毒品上游」乙節之相關通訊監察內容或事證，亦據該分局函覆「萬華分局偵查隊偵辦綽號 阿麗 等人涉嫌違反毒品危害防制條例案105年8月17日聲請通訊監察報告書」，載稱：該分局係於查緝另案毒販廖淑美（綽號「 阿美 」）涉嫌販毒案時，曾對廖淑美持用之行動電話門號實施通訊監察，於監察期間發覺廖淑美與另一毒販綽號「阿麗」之女子所持用之行動電話門號及「阿麗」之女綽號「 小雯 」所持用之0000000000號行動電話門號（按：即本案在被告上址住處查獲之行動電話門號之一）共同談論購買毒品等事宜，顯見「阿麗」、「小雯」共同向上游毒販綽號「阿美」購入大量第二級毒品後，轉售予多名下游藥腳，案經該分局向法院聲請通訊監察期間（105年5月23日迄今），查知毒販綽號「阿麗」、「小雯」等2人仍持續向上游毒販「阿美」（目前另案上線監察中）聯繫購毒等情事（見本院卷第182至215頁），足見有調查犯罪職權之公務員早在被告供出毒品來源為廖淑美之前，已有確切之證據，足以合理懷疑被查獲之廖淑美為被告本案販賣之毒品來源，非因被告供出毒品來源始查知廖淑美關於本案毒品來源之犯行事證，是本案既非因被告供出毒品來源而查獲廖淑美，自無再適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
㈤原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告有施用毒品犯罪紀錄
，當深知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事販賣毒品犯行，戕害他人身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，兼衡其有偽造文書等犯罪前科紀錄之品行、素行非佳（見卷附本院被告前案紀錄表，於本案不構成累犯）、自陳僅有國中畢業學歷、智識程度非高、無業、由胞兄扶養及與胞兄同住之生活狀況（見原審卷第55頁反面）暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如附表一「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑6年10月；復敘明扣案華碩廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告聯絡本案販毒事宜所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收，被告如附表二所示販賣毒品犯行，實際上各獲有犯罪所得（詳如附表二所載），均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至扣案VEGA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及門號0000000000號SIM卡1張，均與本案販毒犯行無關，皆不予宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞，請求再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年1月9日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國107年1月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名及宣告刑│沒收│├──┼───────┼────────┼────────┤│1│附表二編號1部│俞靜雯販賣第二級│扣案華碩廠牌行動│││分│毒品，處有期徒刑│電話壹支（含門號││││叁年柒月。│00000000│││││○○號SIM卡壹張│││││）沒收；未扣案犯│││││罪所得新臺幣貳仟│││││元沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼───────┼────────┼────────┤│2│附表二編號2部│俞靜雯販賣第二級│扣案華碩廠牌行動│││分│毒品，處有期徒刑│電話壹支（含門號││││叁年柒月。│00000000│││││○○號SIM卡壹張│││││）沒收；未扣案犯│││││罪所得新臺幣貳仟│││││元沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼───────┼────────┼────────┤│3│附表二編號3部│俞靜雯販賣第二級│扣案華碩廠牌行動│││分│毒品，處有期徒刑│電話壹支（含門號││││叁年捌月。│00000000│││││○○號SIM卡壹張│││││沒收；未扣案犯罪│││││所得新臺幣叁仟伍│││││佰元沒收，於全部│││││或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，│││││追徵其價額。│├──┼───────┼────────┼────────┤│4│附表二編號4部│俞靜雯販賣第二級│扣案華碩廠牌行動│││分│毒品，處有期徒刑│電話壹支（含門號││││叁年柒月。│00000000│││││○○號SIM卡壹張│││││）沒收；未扣案犯│││││罪所得新臺幣貳仟│││││元沒收。如全部或│││││一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼───────┼────────┼────────┤│5│附表二編號5部│俞靜雯販賣第二級│扣案華碩廠牌行動│││分│毒品，處有期徒刑│電話壹支（含門號││││叁年柒月。│00000000│││││○○號SIM卡壹張│││││）沒收；未扣案犯│││││罪所得新臺幣貳仟│││││元沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追│││││徵其價額。│└──┴───────┴────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式│├──┼─────┼───────┼────┼───────────┤│1│105年7月30│新北市中和區連│林鈞偉│林鈞偉以門號0000000000│││日下午3時│城路與板南路口││號行動電話，與俞靜雯所│││29分許│之全家便利商店││使用門號0000000000號行││││附近││動電話聯絡購毒事宜後，││││││在左揭時、地見面交易，││││││由俞靜雯向林鈞偉交付甲││││││基安非他命約1.5公克，││││││並收取對價新臺幣（下同││││││）2,000元。│├──┼─────┼───────┼────┼───────────┤│2│105年8月23│新北市中和區連│林鈞偉│林鈞偉以門號0000000000│││日下午2時4│城路附近之全家││號行動電話，與俞靜雯所│││分許│便利商店││使用門號0000000000號行││││││動電話聯絡購毒事宜後，││││││在左揭時、地見面交易，││││││由俞靜雯向林鈞偉交付甲││││││基安非他命約1.5公克，││││││並收取對價2,000元。│├──┼─────┼───────┼────┼───────────┤│3│105年9月6│新北市中和區連│林鈞偉│林鈞偉以門號0000000000│││日上午10時│城路與板南路口││號行動電話，與俞靜雯所│││38分許│之全家便利商店││使用門號0000000000號行││││││動電話聯絡購毒事宜後，││││││在左揭時、地見面交易，││││││由俞靜雯向林鈞偉交付甲││││││基安非他命約2公克，並││││││收取對價3,500元。│├──┼─────┼───────┼────┼───────────┤│4│105年9月15│被告位於新北市│湯慶興│湯慶興以門號0000000000│││日下午6時○○○區○○路││號行動電話，與俞靜雯所│││51分許│000巷0弄0號0樓││使用門號0000000000號行││││住處之樓梯間││動電話聯絡，約定向俞││││││靜雯購買0.5公克甲基安││││││非他命，雙方於左揭時、││││││地見面，惟因俞靜雯身上││││││所持有甲基安非他命數量││││││不足，遂先交付約0.3公││││││克甲基安非他命予湯慶興││││││，並收取對價2,000元，││││││嗣於3日之內某時，在不││││││詳地點，又交付0.2公克││││││甲基安非他命予湯慶興而││││││補足原定交易數量。│├──┼─────┼───────┼────┼───────────┤│5│105年9月30│新北市中和區雙│湯慶興│湯慶興以門號0000000000│││日下午5時│和醫院附近某處││號行動電話，與俞靜雯所│││34分許│││使用門號0000000000號行││││││動電話聯絡購毒事宜後，││││││在左揭時、地見面交易，││││││由俞靜雯向湯慶興交付甲││││││基安非他命約0.5公克，││││││並收取對價2,000元。│└──┴─────┴───────┴────┴───────────┘