裁判字號：臺灣臺東地方法院108年消字第1號民事判決
裁判日期：民國109年05月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺東地方法院民事判決108年度消字第1號原告 林衢甫 訴訟代理人 林佳陞 被告 張櫻韾 即利佳不動產企業社訴訟代理人湯文章律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠伊於民國106年間委由原告訴訟代理人（下稱原告訴代）林
佳陞與利佳不動產企業社（下稱利佳企業社）簽立買賣議價委託書（下稱系爭仲介契約），委託利佳企業社居間處理伊向訴外人 高輝孝 購買臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其地上未完成建物（下稱系爭建物，並與系爭土地合稱系爭房地）事宜，利佳企業社即指派 張櫻馨 承辦系爭房地買賣之仲介業務。
㈡嗣經利佳企業社仲介後，伊於106年4月17日委由原告訴代與
高輝孝簽立系爭房地買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定以新臺幣（下同）2,300,000元購買系爭房地，並於系爭買賣契約第8條約明賣方（即高輝孝）須保證系爭房地產權清楚正確，不得有佔用糾紛，伊不疑有他，遂於給付全部價金予高輝孝後，取得系爭土地之所有權，並獲系爭建物之交付。
㈢然系爭建物於106年5月11日經地政機關鑑界後，伊始得知系
爭土地北側遭同段630地號土地（下稱630號土地）所有權人占用，且系爭建物有越界占用南側同段644地號土地（下稱644號土地）情事。伊本以為上情係測量圖根點走位致依序相疊所致，或屬97年○○○區○○○段改成泰安段之重測後精準校正結果，遂依地政事務所意見，謀求與630號、644號土地所有權人就占用及被占用部分，以土地權利範圍正確分割及合併之方式解決，惟協調過程中，644號土地所有權人聲稱高輝孝於84年間建築系爭建物時，即有越界占用644號土地之糾紛，且該地區土地於97年間重測時，高輝孝亦明知有越界建築之事實，卻仍為系爭買賣，故其無義務亦無意願配合伊辦理土地權利分割合併作業等語，伊至此乃確知系爭房地後續無法進行補辦建照程序，且尚須面臨拆屋還地之糾紛。
㈣利佳企業社及張櫻馨均為專業的房仲業者，依其仲介專業應
查知系爭房地上揭權利瑕疵，並依不動產經紀業管理條例第24條之2第4款之規定，對伊告知上揭瑕疵，其未查證並告知上揭瑕疵，使伊買受系爭房地後，因需拆除系爭建物並將占用之644地號土地返還予其所有權人，而有金額750,000元之損害（含系爭建物價值減損300,000元、拆除相關費用350,000元及與鄰地所有權人爭訟風險費用100,000元等損害）；另利佳企業社及張櫻馨過失未查證並告知上揭瑕疵，即屬有違當時科技或專業水準可合理期待之安全性，使原告暴露於交易訟爭風險，依消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。茲因利佳企業社係獨資商號，無法人格，且已於108年5月12日變更負責人為被告張櫻馨。為此，爰以張櫻馨即利佳企業社為本件被告，依民法侵權行為、債務不履行及消保法等規定請求被告賠償750,000元及懲罰性賠償金400,000元等語。並聲明：㈠被告應給付原告115萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭仲介契約及高輝孝所出具予原告之不動產買現況說明書（即系爭買賣契約之附件，下稱現況說明書），均載明系爭買賣契約之買賣標的僅有系爭土地，且現況說明書上亦載明：「土地現況是否有他人占用情形：不明，以現況點交，依鑑界為準。」等語，另伊將該現況說明書交付原告訴代時，亦曾說明上情，已符合不動產經紀業管理條例第24條之2規定，伊已盡說明義務，並無隱瞞欺偽，並不違反當時科技或專業水準可合理期待之安全性，故原告請求無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項，有卷附證據《頁碼詳如下列各項（）內所載》在卷可佐，復為兩造所不爭執，先予認定。
㈠原告訴代與利佳企業社於106年4月12日簽立系爭仲介契約，
由原告訴代交付斡旋金100,000元，委託利佳企業社居間仲介原告向高輝孝購買系爭土地現況（即包含系爭土地及系爭建物），被告張櫻馨於此時為利佳不動產企業社之營業員，負責此不動產買賣的仲介業務。原告訴代代理原告與高輝孝於106年4月17日簽立系爭買賣契約書及現況說明書（見本院卷第12至13頁、第15至20頁）。
㈡現況說明書上載明：「土地現況是否有他人占用情形：不明
，依現況點交，依鑑界為準。」、「本宗買賣是否包含地上物：包含未完成之建築改良物。」等語（見本院卷第20頁）。
㈢系爭建物於106年5月9日經複丈後，發現系爭土地北側遭同
段630號土地所有權人占用，且系爭建物有越界占用南側同段644地號土地之情形。
㈣106年5月2日被告以系爭土地權利書已移轉，要求原告將尾
款70萬元交付利佳企業社 陳美玉 轉交賣方，並於同日由陳美玉簽收尾款。
㈤臺灣高雄地方法院107年度原訴字第7號（下稱前案）審理中
，被告張櫻馨以證人身分證稱原告確實有告知要再利用系爭建物，故在契約書中載明「土地上含有未完成之建物」後，依現況購買。（見該案卷第123至124頁）㈥臺灣高等法院高雄分院108年度原上易字第1號，認原告為買
方，以現況購買卻不行一般能注意之調查事項在先，復未點交完成前即交清尾款，高輝孝就系爭買賣契約所應負之瑕疵擔保責任，乃系爭契約所附不動產說明書所約定之「以現況點交」、「依鑑界為準」而已，並無其他不同於「現況點交」之義務，而為原告不利之判決（見本院卷第32至33頁即該判決第9頁判決理由㈢2.⑵以下）。
㈦兩造於108年6月10日經臺東消保官調解無效。
四、本件爭點：㈠系爭仲介契約之委託標的是否包含系爭土地及系爭建物？㈡系爭買賣契約之買賣標的是否包含系爭土地及系爭建物？㈢原告訴代於106年5月9日點交鑑界日，發現系爭房地兩側有
大面積佔用情形時，被告有無以該地域常有地界偏移情形，只需與鄰地所有人互相找補為由，說服原告訴代簽立點交完成書（即現況說明書其他重要事項欄所載：「5/10依現況點交無誤，林佳陞」等語）？㈣依系爭仲介契約，被告是否負有調查系爭建物有無越界建築
，及系爭土地有無遭他人占用，而依民法第567條、不動產經紀管理條例第24條之2、消保法第7條有向原告報告之義務？㈤被告若有上揭調查報告義務而未履行，原告得否依系爭仲介
契約之法律關係及消保法第7條規定，向被告請求債務不履行之損害賠償75萬元？㈥被告若有上揭調查報告義務而未履行，使原告涉入訟爭風險
，是否即屬消保法第7條所規定之安全性有欠缺，而可依消保法第51條請求懲罰性違約金40萬元？
五、本院之判斷：㈠按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之
種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係，如未違反強制或禁止規定，法院自應尊重，則該契約內容不僅係當事人間之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範。易言之，當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷之基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院107年台上字第2061號、103年台上字第1610號民事判決參照）。再按經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：四、告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。不動產經紀業管理條例第24條之2第4款固有明文。惟觀諸該條例第1條立法目的、第28條至第35條之獎懲規定，此係針對不動產經紀業從業人士之管理規範而已，並非法律強制規定，亦無一經違反即屬無效之法律效果。從而，倘兩造間就本件爭訟事項已有契約明確約定，且其內容並無違反強制或禁止規定之情形，此時應依兩造間契約約定判斷被告是否已盡其契約義務，尚不容許原告逕以上揭不動產經紀業管理條例對其有利，遂允許其主張援用，以維私法自治、契約自由之本質。
㈡查原告訴代與利佳企業社於106年4月12日簽立系爭仲介契約
，由原告訴代交付斡旋金100,000元，委託利佳企業社居間仲介原告向高輝孝購買系爭土地現況（即包含系爭土地及系爭建物），被告張櫻馨於此時為利佳不動產企業社之營業員，負責此不動產買賣的仲介業務。原告訴代代理原告與高輝孝於106年4月17日簽立系爭買賣契約書及現況說明書等情，已如上揭三、㈠所述，足認本件均為原告訴代代理原告處理系爭房地買賣相關事宜，又張櫻馨於本件起訴前已為利佳企業社之負責人（詳下列㈦所述），是本件被告有無履行系爭仲介契約所生之調查、告知義務，當以被告與原告訴代間就系爭房地仲介事宜之交涉聯繫情形而定，合先敘明。
㈢經審視系爭仲介契約，其第1條有關「買賣標的」之約定，
雖僅以系爭土地為買賣標的，然於第9條特別約定事項中，卻有：「1.鑑界，本案土地有未完成建照逾期之結構物，依目前現況買賣。」之記載（見本院卷第13頁）；再參酌系爭買賣契約第1條末段載明：「本不動產買賣係屬土地買賣，其範圍包括地上物全部在內。」、「現況：依不動產現況說明書內容點交。」（見本院卷第15頁），及現況說明書亦載明：「本宗買賣是否包含地上物：包含未完成之建築改良物。」（見本院卷第20頁）等語，足認系爭仲介契約之委託標的及系爭買賣契約之買賣標的，均包含系爭土地及系爭建物。
㈣原告訴代雖主張系爭仲介契約所載：「1.鑑界，本案土地有
未完成建照逾期之結構物，依目前現況買賣。」為被告所書寫，且整個契約其未表明要承受此不明的風險等語。惟參酌被告到庭接受當事人訊問時，陳稱：「（談論的過程？）因為買賣的時候，原告訴代有付斡旋金，有到賣方去談價錢，當時伊與原告訴代有把不動產現況說明書簽完，有請原告訴代審閱後才簽約，買賣標的是以土地為準，但現況有未經保存登記未完成的毛胚屋，因為怕毛胚屋產權不清，所以必須在不動產現況說明書上註明有建物的存在，這個部分都有跟原告訴代說明，他審閱後才簽約的。」、「（系爭仲介契約特別約定事項欄的條款是否為你寫的？）是。但特別約定事項第1點是原告訴代請伊這樣寫，是原告訴代寫一個單子，叫伊抄上去。」、「（現況說明書上所謂『不明』、『依鑑界為準』，實務上你們是如何會這樣記載？）伊在做產權調查時，有問賣方土地是否有被佔用，賣方說他不知道，他說之前要蓋時，有鑑界是沒問題，但之後有過一段時間所以他不確定，因為不確定，所以才寫『不明』、『依鑑界為準』。」等語；再審酌原告訴代承認上揭特別約定事項第1點為被告應其要求而書寫等情（見本院卷第107頁），足認原告訴代於簽立系爭仲介契約前，已知悉系爭建物可能有產權或越界建築之問題，且在被告如實將賣方所陳稱系爭房地現況轉告後，仍於載有：「土地現況是否有他人占用情形：不明，依現況點交，依鑑界為準。」等語之現況說明書上簽名。從而，實難認被告有何違反不動產經紀業管理條例第24條之2第4款所定之查知、告知瑕疵義務。
㈤至原告訴代於106年5月9日點交鑑界日，發現系爭房地兩側
有大面積佔用情形時，因被告以該地域常有地界偏移情形，只需與鄰地所有人互相找補為由，說服其完成點交，其始在現況說明書其他重要事項欄上由被告加註「5/10依現況點交無誤」等語後面簽名等情云云。惟審酌被告於接受當事人訊問時所辯：「（給付尾款後，要點交土地時，如何跟原告訴代說明？）尾款部分，伊們有約定產權過戶完畢後，要交尾款，因為鑑界在後面，所以有約定先過戶交尾款，才去排鑑界。」、「（鑑界出問題後，如何處理？）因為南北兩側有佔用的情形，伊有跟原告訴代說依鑑界為準，以現況點交，原告訴代就簽名了。」、「（原告現在主張點交的簽名是你跟他說可以透過鄰地所有人互相找補？）伊沒有這樣跟他說，伊只有說可以協助他做協調。」、「（你們公司在遇到這種情形時，都是這樣處理？）伊們的協議是過戶就交尾款，因為鑑界排在後面，原告訴代都沒有異議。」、「（點交過程有無問題？）伊有跟原告訴代說依現況鑑界，伊負責看可否兩邊協調，原告訴代也沒有異議就簽名。」、「（現況點交是不包含占有的情形？你們都不保證？）是。」等語（見本院卷第106至107頁），尚難認被告有原告訴代所稱以該地域常有地界偏移情形，只需與鄰地所有人互相找補為由說服其完成點交之情事。且「依現況點交」僅是事實之記載，倘系爭買賣契約之標的存在瑕疵，亦僅係高輝孝是否應負瑕疵給付責任，難認被告有何契約義務之違反。況系爭仲介契約已特別約定「鑑界，本案土地有未完成建照逾期之結構物，依目前現況買賣。」等語，並經原告訴代簽名確認（見本院卷第13頁）；再參酌原告訴代所陳於106年5月9日鑑界後始為系爭房地之點交，並於不動產說明書上「5/10依現況點交無誤」等語後簽名（見本院卷第20頁、前案影卷第90頁）等情，足認被告依系爭仲介契約受原告委任之事項，僅為系爭土地及系爭建物之現況之居間買賣事宜，實已寓有排除系爭土地及系爭建物可能有越界建築或遭人占用之瑕疵之情形，否則豈有加註「現況買賣」等語之理？從而，兩造於系爭仲介契約就系爭土地及系爭建物之權利瑕疵既已有約定，又不動產經紀業管理條例第24條之2並非強制規定，已如前述，自難認被告有何調查或告知義務之違反。又被告既依系爭仲介契約居間完成系爭房地之買賣，亦已履行其基於系爭仲介契約之義務，是原告主張依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定請求被告賠償，自無理由。
㈥原告主張被告未為系爭房地現況之調查及告知，違反民法53
5條之善良管理人注意義務，及民法第567條第2項所定就訂約事項有調查義務云云。惟查，系爭仲介契約及系爭買賣契約，既均以系爭土地及系爭建物之「現狀」為買賣之基礎，已寓有排除系爭土地及系爭建物可能有越界建築或遭人占用瑕疵之意。從而，難認被告有何違反民法535條之善良管理人注意義務及同法第567條第2項之調查義務。
㈦原告另主張被告上揭未為調查、告知瑕疵之行為，屬過失侵
害原告之權利，且亦屬違反保護他人法律之行為，得依民法第184條第1項前段、第2項及第185條之規定求償。惟按獨資經營之商號，既非法人，又非非法人團體，自無當事人能力（最高法院73年台上字第977號判決意旨參照）；易言之，一人獨立出資經營之事業，若非選用「公司」型態，通常稱為獨資商號，該商號為其單獨所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任。查利佳企業社為獨資商號，於原告起訴前已由張櫻馨擔任負責人之事實，有經濟部商工登記公示資料查詢服務1紙為證（見本院卷第55頁）。從而，就本件系爭仲介契約履行糾紛，張櫻馨與利佳企業社實為一體，無由成立共同侵權行為；又系爭仲介契約既已排除上揭㈤㈥所示之規定之適用，自難認被告所為有何過失及違反保護他人法律之侵權行為。從而，原告此部分主張，亦屬無據，並不可採。
㈧原告主張被告提供之服務不具當時科技或專業水準可合理期
待之安全性云云。惟被告並未有上揭調查、告知義務而未履行之情形，已如前述，自難謂被告所提供之服務不符當時科技或專業水準可合理期待之安全性。從而，原告自無從依消保法第7條、第51條之規定，請求被告賠償及給付懲罰性賠償金。
六、綜上，原告依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法債務不履行、民法第184條第1項前段、第2項、第185條，及消保法第7條、第51條等規定，請求被告給付1,150,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，暨其假執行之聲請，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。至於原告於言詞辯論終結（即109年5月6日）後，於同年5月7日所提之言辯庭補充狀、及同年5月14日所提民事聲報狀，既係言詞辯論終結後提出，即非本判決所得審究，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年5月29日
民事第一庭審判長法官楊憶忠
法官施伊玶法官李立青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年6月1日
書記官劉雅文